Flitsbezorgers stapten naar de rechter vanwege handhaving door de gemeente. Ik bespreek drie voorlopige uitspraken van de bestuursrechter over 3 vestigingen van flitsbezorgers in 3 verschillende gemeente. Flitsbezorgdiensten zijn plotsklaps vogelvrij verklaard door gemeenten (lees ook deze blog daarover). De eerste zaken zijn nu bij de voorzieningenrechter beland. De voorzieningenrechter bekijkt of het bestreden besluit rechtmatig is. Dat rechtmatigheidsoordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventuele) beroepsprocedure niet.
Bestemmingsplan is bepalend voor toegestane activiteit in pand
Zoals bij alle panden die gebruikt worden dient het gebruik te passen binnen de geldende bestemming. Die is bepaald in het bestemmingsplan dat geldt voor een bepaald buurt of wijk of bedrijventerrein. De gemeenteraad stelt de bestemmingsplannen vast. Dus als de bestemming van een pand “detailhandel” is dan dient het gebruik te passen binnen de bestemming “detailhandel” in het bestemmingsplan. Dat kan per bestemmingsplan ook nog verschillen. En soms wordt de bestemming gekoppeld aan een bijlage bij het bestemmingsplan (een staat van bedrijfsactiviteiten). Ook kan ter voorbereiding van een nieuw bestemmingsplan een voorbereidingsbesluit genomen worden, en bijvoorbeeld bepaald gebruik tijdelijk verboden worden. Dat gebeurde onlangs in diverse gemeenten die een verbod op vestiging van flitsbezorgers instelde in zo’n voorbereidingsbesluit. Daarmee worden nieuwe vestigingen voorlopig voor een jaar tegengehouden tenzij met een vergunning afgeweken kan worden van dat verbod.
3 traps toetsing van activiteit flitsbezorging door de rechter
De rechter bekijkt of sprake is van een overtreding (bijvoorbeeld overtreding van het bestemmingsplan of een voorbereidingsbesluit); kan een eventuele overtreding nog gelegaliseerd worden en is het besluit anderszins onrechtmatig of in strijd met beginselen van behoorlijk bestuur. Dat leidt dan tot een voorlopig rechtmatigheidsoordeel van de voorzieningenrechter
1 – is sprake van strijd met het bestemmingsplan of andere regelgeving?
De rechter moet onderzoeken of het besluit om een flitsbezorger een dwangsom op te leggen gebruiken onrechtmatig is omdat het in strijd is met het bestemmingsplan of andere regelgeving. De rechter kijkt dan naar de planregels van het bestemmingsplan en de eventueel toepasselijke Staat van bedrijfsactiviteiten die op een bestemming van toepassing kan zijn. Ook het voorbereidingsbesluit waarbij in diverse gemeenten een tijdelijk verbod op nieuwe vestigingen van flitsbezorgers is ingesteld kan de rechter toetsen onder meer aan de Dienstenrichtlijn en de daaruit volgende eisen van noodzakelijkheid en evenredigheid van zo’n verbod.
2 – zo ja, kan er nog gelegaliseerd worden?
Gelet op het belang bij handhaving van regelgeving, is in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift de gemeente bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen, indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. Er moet dan sprake zijn van concreet zicht op legalisatie.
3 – is handhaving is strijd met beginselen van behoorlijk bestuur?
De gemeente moet handelen met inachtneming van beginselen van behoorlijk bestuur. Zo mag er geen sprake zijn van willekeur bij handhaving. Uit het gelijkheidsbeginsel volgt dat gelijke gevallen gelijk behandeld moeten worden, ook bij overtredingen. Uit het evenredigheidsbeginsel volgt dat de gevolgen van het optreden van de gemeente niet onevenredig mogen zijn met het doel dat ermee gediend worden. En uit de eis van noodzakelijkheid volgt dat niet het zwaarste middel ingezet mag worden terwijl minder zware maatregelen hetzelfde effect zouden hebben. Ook kan het vertrouwensbeginsel aan de orde zijn: als de gemeente toezegging heeft gedaan aan een ondernemer dan moet deze toezegging nagekomen worden.
Ik bespreek die recente voorbeelden van het optreden van gemeente tegen flitsbezorgers.
Uitspraak Oegstgeest: last onder dwangsom tegen voorgenomen opening bezorgdienst
De gemeente Oegstgeest heeft de flitsbezorger in deze zaak meegedeeld dat het voorgenomen gebruik van het pand als flitsbezorgdienst in strijd is met het geldende bestemming “detailhandel” en niet is toegestaan. Omdat het pand op dit moment nog niet in gebruik is genomen, is er nog geen sprake van strijdig gebruik of overtreding van de planvoorschriften. Indien het pand wel in gebruik worden genomen voor flitsbezorging, is dit in strijd met het geldende bestemmingsplan en kan de gemeente hiertegen optreden door middel van het opleggen van een gebruiksverbod in combinatie met een last onder dwangsom. Omdat de bezorgdienst toch doorgaat wordt een preventieve last onder dwangsom opgelegd en vordert de bezorger in een voorlopige voorziening bij de bestuursrechter schorsing van dat besluit. De rechter zal alleen een voorlopige voorziening treffen, indien het besluit kennelijk onrechtmatig is en evident is dat het besluit in de bezwaarprocedure geen stand zal houden. De rechter oordeel dat geen sprake is van uitstalling van goederen ter verkoop, er is geen sprake van een showroom en ter plaatse worden ook geen producten uitgezocht; daarom is dit naar het voorlopig oordeel van de rechter geen detailhandel. Daarom wordt het verzoek om schorsing van het besluit afgewezen.
Uitspraak Gouda: preventieve last onder dwangsom in gemeente Gouda
In deze zaak voorziet de gemeente dat een pand in strijd met het bestemmingsplan en het verbod dat geldt middels een voorbereidingsbesluit in gebruik wordt genomen. Daarom wordt een zogenaamde preventieve last onder dwangsom opgelegd. Volgens de gemeente is het gebruik van het pand als ‘flitsbezorgsupermarkt met darkstore’ in strijd met de bepalingen uit het ter plaatse geldende bestemmingsplan “Binnenstad West”. De gemeente stelt dat de activiteit van de flitsbezorgdienst niet is aan te merken als detailhandel. Ook is het voorgenomen gebruik met het voorbereidingsbesluit dat vestiging van flitsbezorgers in de gemeente voor een jaar verbiedt. De flitsbezorger is van oordeel dat geen sprake is van strijd met het bestemmingsplan. Maar daar de rechter niet in mee. De rechter volgt de gemeente die preventief van handhaven als een overtreding van het bestemmingsplan dreigt. De mogelijke financiële gevolgen en reputatieschade voor de bezorgdienst acht de rechter niet zwaarwegend genoeg om het besluit van de gemeente te schorsen. De rechter focust vooral op het aspect dat ‘uitstalling ten verkoop’ een wezenlijk onderdeel is van de definitie van detailhandel. En daar voldoet de vestiging niet aan. Het verzoek om de preventieve last onder dwangsom te schorsen wordt daarom afgewezen.
Uitspraak Amsterdam; flitsbezorger in pand met niet passende bestemming
Ik deze zaak was het makkelijk scoren voor de gemeente Amsterdam. De bezorgdienst zat namelijk evident in een pand dat niet de bestemming detailhandel had, en de activiteit niet onder de categorie “Post en telecommunicatie” valt. De werkelijke toets of het verbod van de gemeente Amsterdam met een geheime onderbouwing daarvan stand houdt zal in een beroepsprocedure bij de bestuursrechter nog moeten plaatsvinden. Een flitsbezorgdienst is volgens de voorzieningenrechter niet vergelijkbaar met een postdienst. De activiteiten van de flitsbezorgdienst kunnen niet los gezien worden van de darkstore als opslag/distributiecentrum en de daarbij komende activiteiten zoals het meerdere malen per dag bevoorraden door leveranciers, aldus de rechter. De gemeente kan het strijdig gebruik niet legaliseren gelet op het op 26 januari 2022 genomen voorbereidingsbesluit waarbij een verbod op nieuwe vestigingen is ingesteld. De rechter toetst echter niet de rechtmatigheid van dat voorbereidingsbesluit. Dat is op zich jammer omdat de onderbouwing van dat besluit in Amsterdam niet openbaar is gemaakt, maar in een procedure de motivering van dat besluit kenbaar zal moeten maken. De overtreding van het bestemmingplan is echter al voldoende om te oordelen dat het gebruik van het pand in strijd met het bestemmingsplan moet stoppen.
Wat zeggen deze 3 uitspraken over de aanpak van gemeente tegen bezorgdiensten?
De uitspraken zijn alle drie voorlopige voorzieningen. Zo’n voorlopig uitspraak doet niets af aan de bezwaarprocedure die nog loopt mogelijk gevolgd door en beroepsprocedure bij de rechtbank. De zaken zijn casuïstisch: het locale juridisch kader van het bestemmingsplan is grotendeels bepalend en daartoe beperkt zich de toetsing van de voorzieningenrechter. Dit zijn eigenlijk de makkelijke gevallen voor de gemeente omdat er sprake is van een overtreding van het bestemmingsplan. Die overtreding kan overigens beëindigd worden (door aan de definitie van detailhandel te voldoen) en dan is het gebruik dus legaal en kan er niet gehandhaafd worden.
Alleen in de uitspraak Gouda wordt een overweging gemaakt over de Dienstenrichtlijn en die is fliederdun. Er is niet indringend getoetst aan de eis van noodzakelijkheid en evenredigheid van bijvoorbeeld het voorbereidingsbesluit waarbij voor een jaar een verbod is ingesteld. De bescherming van de openbare ruimte is een nogal vage term en er zijn natuurlijk veel meer fietsbezorgers en pizzakoeriers die al jaren in het verkeer klachten veroorzaken .
Flitsbezorgers de dupe van lakse handhaving tegen andere bezorgdiensten
Door de aanpak van de gemeenten van deze bezorgers lijkt het alsof overlast alleen door de flitsbezorgers wordt veroorzaakt, als die onveiligheid al voldoende aangetoond kan worden. De gemeente heeft in deze procedure alleen gesteld dat het onveilig is, maar van enig gedegen onderzoek daarnaar blijkt niet uit de uitspraak. Dat duidt op willekeur bij handhaving, en in het kader van het gelijkheidsbeginsel dienen gelijke gevallen gelijk behandeld te worden. Dat lijkt niet het geval. Pizzakoeriers en UberEats kunnen gewoon doorgaan met hun fietsen, terwijl op basis van het gelijkheidsbeginsel ook tegen overtreding van deze bezorgers gehandhaafd zou moeten worden. Maar kennelijk hebben flitsbezorgers zich de toorn van diverse gemeenten op de hals gehaald. Het lijkt op kopieergedrag waarbij de ene gemeente de maatregel van ene andere (grote) gemeente als voorbeeld ziet. Zo is in Groningen ook een verbod van nieuwe vestigingen ingesteld terwijl daar helemaal geen klachten zijn over de bezorgdiensten; alleen de politiek klaagt en daarom is maar een verbod ingesteld. De rechter heeft in deze 3 zaken ook niet onderzocht of minder vergaande maatregelen mogelijk zouden zijn dan een verbod met een voorbereidingsbesluit. Dat is een onderwerp dat in een beroepsprocedure nader uitgediept kan worden.