15 juli 2013

5 tips voor onderhandelen met een voorbehoud

Categorie: Bestuursrecht

Naast het welbekende financieringsvoorbehoud kan ook worden gedacht aan het schriftelijkheidsvereiste bij het aangaan van een contract. Voorts kan er goedkeuring worden onthouden door (bijvoorbeeld) de raad van bestuur bij het al dan niet sluiten van een overeenkomst.

Hoewel voornoemde voorbehouden van elkaar afwijken, lijkt er in juridisch opzicht een soortgelijke benadering te zijn ontstaan. Vooropgesteld moet worden dat partijen in beginsel de vrijheid hebben om met elkaar te onderhandelen, en af te breken zonder dat er een kostenvergoeding is verschuldigd.

Een gemaakt voorbehoud kan ertoe leiden dat het totstandkomingsvertrouwen in het welslagen van een overeenkomst wordt weggenomen. Immers, het voorbehoud staat als een opschortende voorwaarde aan de totstandkoming van de overeenkomst in de weg. Kort gezegd is er dan nog geen sprake van een bindende afspraak. Indien het voldoen aan bepaalde condities vereist is voor het ontstaan van verbintenissen uit de overeenkomst, dan kan ook worden gesproken van een opschortende voorwaarde (ook wel een condition precedent genoemd en opgenomen in artikel 6:22 BW). De waarde van een subject to-bepaling kan worden tenietgedaan, hetgeen onder omstandigheden kan leiden tot (pré)contractuele aansprakelijkheid.

Allereerst kan een partij al dan niet im- of expliciet afstand doen van het recht zich op een dergelijk opgenomen voorbehoud te beroepen (zogenaamde ‘waiver’). Door het doen van afstand kan er (in rechte) geen beroep meer worden gedaan op een eventueel voorbehoud. Ten twee kan er sprake zijn van rechtsverwerking (zogenaamde ‘estoppel’), waarbij een partij te lang niet gewezen heeft op het voorbehoud, dan wel dat er uit de omstandigheden van het geval kan en mag worden verwacht dat deze partij geen beroep op het voorbehoud meer doet. Ten slotte kunnen ook de redelijkheid en billijkheid zich verzetten tegen een beroep op een voorbehoud. Daarvan kan onder meer sprake zijn, indien de onderhandelende persoon eveneens lid is van de raad van bestuur en (of) bevoegd is over het al dan niet tot stand komen van de overeenkomst te beslissen. Daarbij kan het ook van belang zijn dat er op alle essentiële punten reeds overeenstemming is bereikt en het voorbehoud zonder moverende reden wordt gedaan.

Vijf tips bij onderhandeling onder voorbehoud

1. Leg de betekenis van een gemaakt voorbehoud goed vast. Probeer waar gewenst het beding uit te leggen;

2. U dient zich bewust te zijn van de verschillen tussen enerzijds Nederlandse en anderzijds Anglo-Amerikaanse contracten. Anglo-Amerikaanse voorbehouden hebben een meer vastomlijnde betekenis, waarbij er bij Nederlandse voorbehouden meer naar de partijbedoeling wordt gekeken en uitlegvragen een grotere rol van betekenis hebben;

3. Een voorbehoud ontneemt in beginsel het totstandkomingsvertrouwen op het welslagen van een overeenkomst. Dit betekent dat een voorbehoud in het algemeen de kans op precontractuele aansprakelijkheid verkleind. Zekerheidshalve verdient een additionele aansprakelijkheidsuitsluiting aanbeveling;

4. Zorg dat u de wederpartij gedurende de onderhandelingen regelmatig attent maakt op het gemaakte voorbehoud. Daarmee voorkomt u dat het voorbehoud sneller terzijde wordt gesteld, door bijvoorbeeld de redelijkheid en billijkheid en rechtsverwerking;

5. Wanneer een partij de contractsonderhandelingen afbreekt en niet heeft voldaan aan haar inspanningsverplichting tot het welslagen van de overeenkomst, kan schadevergoeding uitgesloten zijn als kan worden vastgesteld, c.q. aannemelijk is dat ook bij voldoende inspanning de (financierings)voorwaarde niet zou zijn vervuld.