14 april 2014

Overname van aandelen: uitleg garantiebepaling in koopovereenkomst

Categorie: Bestuursrecht

Overname van aandelen: de uitleg van een garantiebepaling in een koopovereenkomst

In het arrest van 7 februari jl. (vindplaats: ECLI:NL:HR:2014:260 ECLI:NL:PHR:2013:1236) heeft de Hoge Raad in het verlengde van het arrest “Lundiform/Mexx” (HR 5 april 2013, *JOR* 2013/198) op overeenkomstige wijze invulling gegeven aan de wijze waarop en de mate waarin waarde moet worden toegekend aan de bewoordingen van een garantiebepaling in een koopovereenkomst. Ondanks langdurige onderhandelingen en het (laten) opstellen van het contract door deskundigen, blijft hetgeen partijen over en weer van elkaar mochten verwachten en over en weer aan elkaar mochten toekennen het uitgangspunt.

### Omstandigheden/procesverloop

Kort samengevat verkoopt de besloten vennootschap Slotereind BV (“**Slotereind**”) in 1997 twee dochtervennootschappen aan de naamloze vennootschap Afvalzorg Holding NV (“**Afvalzorg**”). De aandelen in de dochtervennootschappen werden gehouden door Osdorp Beheer B.V.(“**Beheer**”). De aandelen van Beheer werden gehouden door Slotereind.
In de onderliggende koopovereenkomst zijn de navolgende bepalingen opgenomen:
*“Artikel 4 – Garanties*
*4.1. Slotereind garandeert aan Koper dat zij alle verplichtingen in deze overeenkomst geheel zal nakomen en dat de in Bijlage 7 onder het opschrift ‘Garanties’ opgenomen verklaringen op de Leveringsdatum ieder afzonderlijk juist en niet misleidend (aldan niet door onvolledigheid) zijn, behoudens voor zover het tegendeel blijkt uit de disclosure letter (Bijlage 6).”*
*(…)*
*Artikel 5 – Inbreuken, tekortkomingen*
*5.1. Ingeval van een inbreuk op enige door Slotereind verstrekte garantie als bedoeld in artikel 4.1 (hierna: een ‘Inbreuk’) [noot:2] of ingeval van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming door Slotereind van enige andere verplichting uit hoofde van deze overeenkomst, zal Slotereind Koper schadeloos stellen met inachtneming van het bepaalde in dit artikel 5, (onverlet de overigens aan Koper toekomende wettelijke rechten), met inachtneming van het met de desbetreffende Inbreuk respectievelijk toerekenbare tekortkoming samenhangende effect voor de ten laste van Beheer en/of de Dochtermaatschappijen en/of Metro komende vennootschapsbelasting.*
*(…)*
*5.3. De aansprakelijkheid van Slotereind uit hoofde van deze overeenkomst zal een bedrag van ƒ 8.500.000 niet te boven gaan inclusief betaling uit hoofde van de bankgarantie genoemd in artikel 2.4.*
*5.4. Onverminderd het bepaalde in artikel 5.5 geldt de aansprakelijkheid van Slotereind voor Inbreuken:*
*(a) tot 5 jaar na de Leveringsdatum ten aanzien van de garanties opgenomen in Bijlage 7 onder de nummers A.1, A.2, A.3 en B.1 tot en met B.5. (inzake Beheer c.s., de Aandelen, de Dochter-Aandelen en de Metro-Aandelen);*
*(b) (…);*
*(c) tot 3 jaar na de Leveringsdatum ten aanzien van de overige in Bijlage 7 opgenomen garanties.*
*5.5. Indien zich een Inbreuk voordoet, zal de Koper Slotereind daarvan zo spoedig mogelijk in kennis stellen. Ter zake van een aldus gemelde Inbreuk vòòr de respectievelijke vervaldata komt de aansprakelijkheid van Slotereind niet te vervallen door het verstrijken van de termijn(en) als vermeld in artikel 5.4.*
*5.6. Indien een Inbreuk het gevolg is van – of in verband staat met – een aansprakelijkheid jegens of een geschil met een derde partij, zal Slotereind door Koper in de gelegenheid worden gesteld verweer te voeren en zal Koper bewerkstelligen dat het desbetreffende lid van de Groep, indien noodzakelijk, daartoe een schriftelijke machtiging aan Slotereind of diens advocaat verstrekt. (…) Slotereind zal volledige toegang hebben tot de administratie van de Groep voor dit doel, (…). Indien Koper evenwel van oordeel is, dat bepaalde omstandigheden ertoe nopen dat Koper de kwestie zelf wil afdoen dan is zij daartoe gerechtigd (…).*
*Artikel 11 Slotbepalingen*
*11.1. Deze overeenkomst vormt met de aangehechte bijlagen, die integraal bestanddeel vormen van deze overeenkomst, de volledige overeenkomst tussen Koper, Slotereind en Adri [noot:3] met betrekking tot de koop en verkoop van de Aandelen en de Metro-Aandelen, en vervangt alle voorafgaande overeenkomsten (zowel mondeling als schriftelijk) en correspondentie.*
*(…)*
*11.3. Alle kennisgevingen krachtens deze overeenkomst dienen schriftelijk te worden gedaan aan de navolgende adressen: (…)*
*11.4. Ieder van de bij deze overeenkomst betrokken partijen draagt de eigen kosten verbandhoudende met de totstandkoming van deze overeenkomst en de daarbij behorende bijlagen.”*
Circa anderhalf jaar na het sluiten van de koopovereenkomst stelt Afvalzorg zich bij brief van 30 oktober 1998 op het standpunt dat er diverse garantie inbreuken spelen. Los van de inhoud van de geschonden garantiebepalingen speelt de discussie of Afvalzorg voldoet aan de overeengekomen bepaling 5.5., inhoudende dat koper verkoper zo “spoedig mogelijk” in kennis stelt.
Ter discussie staat de vraag hoe een dergelijk beding moet worden uitgelegd en welke rechtsgevolgen een eventuele schending met zich meebrengen. Slotereind stelt zich op het standpunt dat er hier wel degelijk sprake is van een vervalbeding (vergelijkbaar met artikel 7:23 BW, dan wel artikel 6:89 BW) en koper niet voldaan heeft aan haar klachtplicht.
Het rechtsgevolg moet volgens Slotereind dan ook zijn dat de rechten waar Afvalzorg een beroep op doet zijn komen te vervallen. Kort en goed; Afvalzorg had niet anderhalf jaar mogen stilzitten, aldus Slotereind.
Afvalzorg verweer zich met de stelling dat noch artikel 5.5. van de koopovereenkomst, noch enige andere bepaling in de sanctie “verval van recht” voorziet. De gestelde schending zou in de opvatting van Afvalzorg uitsluitend kunnen uitmonden in een verbintenisrechtelijke aansprakelijkheid (wanprestatie, schadevergoeding), daar (bij toewijzing) de ontstane schadevergoedingsverplichting is ontstaan uit een tekortkoming in de nakoming van het contract.
Het gerechtshof stelt in zijn oordeel voorop dat bij de uitleg van een dergelijke garantiebepaling (en tegen de achtergrond dat hier sprake is van een overeenkomst strekkende tot een bedrijfsovername) relevant is dat partijen zich door externe deskundigen hebben laten bijstaan.
Bij de betekenis van een garantie komt het aan op de zin die partijen bij de overeenkomst in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan het begrip en de bepaling waarin het is gehanteerd, mochten toekennen, en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 22 december 1995, *NJ* 1996, 300 (Hoog Catharijne/ABP).
Dat er een zekere waarde moet worden toegekend aan hetgeen partijen (door inschakeling van derden, lees: juristen) aan het papier hebben toevertrouwd is m.i. in beginsel een juiste gedachtegang en strookt met eerdere rechtspraak. Er dient te worden gekeken naar de relevante omstandigheden, waaronder de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van het contract en de wijze van totstandkoming ervan (HR 19 januari 2007, *NJ* 2007, 575 (Meyer/Pontmeyer). Ook een eventuele “*entire agreement clause*” moeten worden meegewogen bij een dergelijke omstandighedentoets. Dat speelde in het onderliggende geval echter minder.
Op grond van vaste rechtspraak (en in het verlengde van het bekende Haviltex-arrest) dient beslissend gewicht te worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van die woorden, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen van het overnamecontract. Tegen deze achtergrond oordeelde het gerechtshof dat de eerste volzin van art. 5.5 van de koopovereenkomst niet anders kan en mag worden geïnterpreteerd.
Het gerechtshof oordeelt dat een niet spoedige inkennisstelling zo moet worden begrepen dat dit (in het onderliggende geval) leidt tot het verval van (alle) rechten.

### Cassatie

Afvalzorg komt in cassatie. Zij stelt zich op het standpunt dat een dergelijke sanctie alleen geoorloofd zou zijn, indien een dergelijke sanctie expliciet in de overeenkomst zou zijn vermeld (hetgeen niet het geval was). Terecht wordt m.i. het betoog van het gerechtshof verworpen door de Hoge Raad. Hoewel er terecht grote waarde mag (en moet) worden gehecht aan de (uitvoerig en zorgvuldig) tussen partijen uitonderhandelde contractsbepalingen, blijft doorslaggevend wat partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, *NJ* 1981, 635 (Haviltex). De Hoge Raad geeft m.i. terecht aan dat de omstandigheid dat “verval van alle rechten” verstrekkend is, niet aan een andere beoordeling in de weg zou moeten staan. Echter, dit had nadrukkelijk(er) in de overeenkomst moeten worden verwoord, wil daar in dit specifieke geval een geslaagd beroep op worden gedaan. Het tegendeel is volgens de Hoge Raad niet afdoende gemotiveerd.
Ten slotte is het arrest ook interessant gelet op de overwegingen ter zake de klachtplicht. Een significant aantal geschillen over wanprestatie struikelt bij de “voortoets”, te weten bij de vraag of er tijdig is geklaagd over de ‘aard en omvang’ van het geschil, al tot verval van – alle – rechten (lees: schadevergoedingsacties, ontbinding etc.). De ratio van de klachtplicht is het beschermen van de schuldenaar tegen (te) late en daardoor moeilijk weerlegbare klachten. Tegen die achtergrond heeft de Hoge Raad de laatste jaren steeds meer arresten gewezen, waarbij er vooral waarde aan is hecht (‘is in belangrijke mate mede bepalend’) in hoeverre de belangen van de verkoper al dan niet zijn geschaad. ‘*Als die belangen niet zijn geschaad, zal er niet spoedig voldoende , zal er niet spoedig voldoende reden zijn de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten*.’, aldus de Hoge Raad (Vgl. HR 25 maart 2011, *RvdW* 2011, 419 (Ploum/Smeets II).
De vraag die hier terecht wordt gesteld is in hoeverre Slotereind enige schade heeft geleden door de (late) melding van de garantie inbreuken. Op het standpunt van Afvalzorg dat Slotereind geen nadeel van het tijdstip van klagen had ondervonden had dan ook moeten worden ingegaan, hetgeen ten onrechte is nagelaten.
Voorzover partijen afwijkende partijafspraken maken en (of) Boek 7 uitsluiten in de koopovereenkomst, hetgeen niet ongebruikelijk is, zal er aan een dergelijke afwijkende afspraak – naast de partijbedoeling – veel waarde worden toegekend.
Is een dergelijke bepaling niet in afdoende mate helder geformuleerd dan zal dat onverkort tot (meerdere) uitlegproblemen leiden.

### Conclusie

Gelet op het voorgaande kan worden geconcludeerd dat de Haviltexformule nog altijd van groot belang is bij uitlegvraagstukken. Wat mogen partijen over en weer van elkaar verwachten én toekennen? Wanneer partijen een omvangrijk en gedetailleerd contract hebben afgesloten met inschakeling van deskundigen (bijv. advocaten, accountants) moet er aan de tekstuele uitleg een zekere (en noemenswaardige) waarde worden toegekend. Dit laat echter onverlet dat de partijbedoeling te allen tijde mee blijft spelen. Door duidelijke afspraken in een overeenkomst kan wel het object dat vatbaar is voor uitleg verder worden beperkt (bijvoorbeeld door een clausule op te nemen dat de onderliggende overeenkomst alle afspraken omvat; de zogenaamde entire agreement clause). Ter zake de klachtplicht wordt m.i. steeds beter aangesloten bij het daadwerkelijke doel van deze bepaling: bescherming bieden aan de schuldenaar tegen (door tijdsverloop) moeilijk weerlegbare klachten.