7 augustus 2014

Aansprakelijkheid bank en bestuur Fortis

Categorie: Bestuursrecht

Het hoger beroep en claim van de Stichting Fortis Effect was gericht tegen de uitspraak van de Rechtbank Amsterdam. Fortis Effect kreeg bij de rechtbank namelijk ongelijk, maar in hoger beroep is dat anders. De vorderingen van Fortis Effect zijn gebaseerd op twee pijlers, te weten:

enerzijds dat de staat en Fortis misleidende informatie in de wereld hebben gebracht;

en anderzijds wordt er geklaagd over de wijze waarop de ontmanteling van Fortis heeft plaatsgevonden.

Een belangrijk deel van de procedure heeft betrekking op de uitlatingen die Fortis, althans het bestuur van Fortis, heeft gedaan in de periode van 28 september 2008 tot en met 3 oktober 2008.

advocaat over schending wft

De misinformatie wordt ook gebaseerd op schending van bepalingen uit de wet het op het financieel toezicht, te weten het zogenaamde verbod van marktmanipulatie. Als advocaat financieel recht heb ik eerder geschreven over marktmanipulatie en de handhaving AFM. Het verbod van marktmanipulatie houdt kort gezegd in dat het verboden is om het bewerkstelligen van een financiële transactie in financiële instrumenten:

  1. Waarvan een onjuist of misleidend signaal uitgaat of te duchten is; of
  2. Teneinde de koers van financiële instrumenten op een kunstmatig niveau te houden; of
  3. Waarbij gebruik wordt gemaakt van bedrog of misleiding.
  4. Hier treft u een uitleg van mij als advocaat financieel recht over marktmanipulatie.
  5. Ook stelt Fortis Effect dat Fortis in strijd heeft gehandeld met haar informatieplicht aan het beleggend publiek. Een uitgevende instelling als Fortis is namelijk verplicht koersgevoelige informatie zo spoedig als mogelijk openbaar te maken. Dit volgt onder meer uit artikel 5:59 Wft. Als advocaat financieel recht heb ik eerder geschreven over het begrip voorwetenschap en de AFM.
  6. Over de bevoegdheden van AFM en DNB geef ik u als advocaat in deze blog handhaving dnb en afm meer informatie.

Voorwetenschap en marktmanipulatie; advocaat legt uit

Fortis Effect stelde dat zowel de staat als Fortis informatie over Fortis verspreidde waarvan een onjuist en/of misleidend signaal was te duchten. De informatie over de reddingsoperatie zou namelijk feitelijk onjuist zijn, nu er op zondag 28 september nog helemaal geen overeenkomst tot stand was gekomen, laat staan dat er een begin was van een uitvoering daarvan. De informatie had betrekking op de vraag naar het aandeel Fortis en volgens Fortis Effect werd er doelbewust bewerkstelligt dat de markt een positievere perceptie van de situatie bij Fortis kreeg dan er werkelijk het geval was.

Het volgende gaat deels mee in de stellingen van Fortis Effect. Volgens het hof treft de staat geen blaam en heeft de staat ook niet in strijd gehandeld met 5:58 Wft. Fortis heeft volgens het hof echter wél misleidende informatie verstrekt (door het hof genoemd: misinformatie). Zo overweegt het Gerechtshof Amsterdam in rechtsoverweging 4.5.3:

“Naar het oordeel van het hof zijn bovengenoemde mededelingen – in onderling verband gezien – misleidend in de zin van artikel 5:58 Wft. Dit geldt in het bijzonder voor de mededelingen onder het tweede, vierde en vijfde gedachtestreepje.”

Dit zijn de overwegingen waar het Hof naar verwijst:

  • Diercx heeft die dag op de Belgische televisie gezegd dat hij ervan overtuigd is dat de beurskoers niet zal blijven dalen, omdat het bedrijf zo’n sterke solvabiliteit heeft en sterke inkomensstromen ( r.o. 2.2.17).
  • In een brief van dinsdag 30 september 2008 aan een aantal klanten van Fortis wordt medegedeeld dat Fortis erin is geslaagd haar financiële positie te waarborgen, dat er een aantal maatregelen is genomen en dat Fortis hoopt dat de investering van de Benelux-regeringen cliënten van Fortis en aandeelhouders vertrouwen biedt, omdat de investering de financiële kracht en stabiliteit van de onderneming versterkt (r.o. 2.2.23).
  • Op de Fortis-website wordt op woensdag 1 oktober 2008 medegedeeld dat de kapitaalinjecties van de overheden al zijn afgerond en dat het geld is overgeschreven (r.o. 2.2.30).
  • In een brief van woensdag 1 oktober 2008 schrijft Fortis aan haar klanten dat de onderneming er financieel sterker voorstaat dan ooit tevoren (r.o. 2.2.33).
  • Het hof overweegt dan ook dat Fortis simpelweg feitelijk onjuiste mededelingen heeft gedaan over de Nederlandse reddingsoperatie en ook vooral over de mededeling van de brief van 1 oktober 2008, waarin wordt geschreven dat de onderneming er financieel sterker voorstaat dan ooit, strookt volgens het hof niet met de werkelijkheid.

Advocaat financieel recht over voorwetenschap

Ook ten aanzien van de vraag of Fortis in strijd heeft gehandeld met de verplichting om koersgevoelige informatie zo spoedig als mogelijk openbaar te maken, overweegt het hof dat Fortis hierin nalatig heeft gehandeld. Zoals gezegd, op grond van artikel 5:25i (nieuw) Wft, jo 5:59 (oud) Wft. Er is wel een mogelijkheid voor de financiële instelling om de openbaarmaking van koersgevoelige informatie uit te stellen. Dat kan, echter alleen als er wordt voldaan aan drie cumulatieve voorwaarden, te weten dat het uitstel:

A. een rechtmatig belang dient van de uitgevende instelling;

B. vanuit instel geen misleiding van het publiek te duchten is; en

C. de uitgevende instelling de vertrouwelijkheid van de informatie kan waarborgen.

Zoals ik als advocaat financieel rechteerder schreef wordt er dan vaak gebruik gemaakt van een insiderslist bij koersgevoelige informatie. Fortis stelde dat zij zou hebben voldaan aan die drie voorwaarden. Daarin gaat het hof niet mee. Zo overweegt zij:

“Het enkele feit dat Fortis de openbaarmaking van koersgevoelige informatie vanwege een rechtmatig belang heeft uitgesteld, impliceert niet dat misleiding van het publiek te duchten is als bedoeld in artikel 5:59 lid 3 (oud) Wft. Een andersluidende opvatting zou dan mogelijkheid tot uitstel van openbaarmaking immers jullie zwaar maken. In dit geval kan evenwel niet geoordeeld worden dat voldaan is aan de voorwaarden voor uitstel dat geen misleiding van publiek te duchten is, omdat Fortis gedurende een periode van uitstel mededelingen heeft gedaan, die reeds op zichzelf (zie 4.5.3) maar zeker in combinatie met het niet openbaar maken van bedoelde koersgevoelige informatie, misleidend zijn. Anders gezegd: Fortis had weliswaar een rechtmatig belang bij uitstel van openbaarmaking van de koersgevoelige informatie, maar was niettemin niet gerechtigd de openbaarmaking daarvan uit te stellen omdat zij in dezelfde periode geruststellende mededelingen deed die misleidend waren, terwijl Fortis geen volledige openheid van zaken gaf. Dat geldt temeer omdat Fortis kort voor de hiervoor bedoelde periode, bij persbericht van 26 september 2008, ook te rooskleurige informatie had verspreid.”

Bank handelt onrechtmatig

Het hof komt dan ook tot de conclusie dat Fortis (nu geheten: Ageas) onrechtmatig heeft gehandeld door in de periode van 29 september 2008 tot en met 1 oktober 2008 te handelen in strijd met artikel 5:58 en artikel 5:59 (oud) Wft en veroordeelt Ageas tot het vergoeden van de schade die zij hebben geleden, die nader moet worden opgemaakt in de aparte procedure. Dit wordt ook wel een schadestaatprocedure genoemd.

Indien u zelf een claim heeft op een bank of u hebt vragen over dit artikel (of u denkt dat uw bank de zorgplicht heeft geschonden) neemt u dan vooral contact op met ons

http://www.advocaten-amsterdam.nl/690/marktmanipulatie-advocaat-AFM