21 september 2015

Aansprakelijkheid commissarissen

Categorie: Bestuursrecht

Aansprakelijkheid van de commissarissen

De aansprakelijkheid van een commissaris is een afgeleide aansprakelijkheid van die van de bestuurder. Zonder bestuurdersaansprakelijkheid geen aansprakelijkheid van de commissaris.

Wettelijke basis aansprakelijkheid van de commissaris

De wettelijke basis van de algemene aansprakelijkheid van de commissaris is vastgelegd in de artikelen 2:9, 6:162 en 2:248 BW. Deze artikelen zijn in beginsel van toepassing op de bestuurders van vennootschappen. Via de “schakelbepaling” van artikel 2:259 BW zijn de artikelen 2:9 en 2:248 BW van overeenkomstige toepassing ten aanzien van de taakvervulling van de raad van commissarissen (naast die van het bestuur).

Interne aansprakelijkheid van de commissaris

Artikel 2:9 BW betreft de “interne aansprakelijkheid”. Het beheerst de verhouding tussen de vennootschap enerzijds en het bestuur en de raad van commissarissen anderzijds. Externe partijen kunnen hier geen beroep op doen, slechts de vennootschap zelf, in geval van faillissement dus ook de curator. Er moet sprake zijn van “ernstige verwijtbaarheid”.

Hoofdelijke aansprakelijkheid commissaris

Ingevolge het bepaalde in artikel 2:9 BW is iedere commissaris hoofdelijk aansprakelijk (“voor het geheel”) voor de vergoeding van de schade welke het gevolg is van de onbehoorlijke taakvervulling van de raad van commissarissen, tenzij de commissaris in kwestie bewijst dat hij zijn taken niet onbehoorlijk heeft vervuld.

Externe aansprakelijkheid van de commissaris door onbehoorlijk toezicht

Artikel 6:162 BW is het zogenaamde ”onrechtmatige daads-artikel” en is van toepassing op de externe aansprakelijkheid van commissarissen, gelijk zo artikel 2:248 BW, dat een nadere invulling van de onrechtmatige daad in geval van faillissement, geeft. Ook buiten de faillissementssituatie kan een commissaris aansprakelijk worden gesteld op basis van het bepaalde in artikel 6:162 BW door de vennootschap zelf, of door derden zulks ter vergoeding van door hen geleden schade, indien deze kunnen aantonen dat hun schade is geleden door onbehoorlijk toezicht door de raad van commissarissen.

De raad van commissarissen en zijn recht op informatie

Als commissaris wordt verwacht dat je een kritische nieuwsgierigheid naar het bestuur hebt. Je vergadert regelmatig en bestudeert de voor de behoorlijke vervulling van de taak noodzakelijke informatie en documentatie. Bij aantreden zorg je ervoor dat je met het bestuur en de aandeelhouders over de informatieverstrekking duidelijke afspraken maakt. Daar waar je twijfelt aan de juistheid of de volledigheid van de informatie en documentatie, wordt je geacht door te vragen en bij twijfel de juistheid te toetsen.

De commissaris en schriftelijke vastlegging

Een commissaris is alert en doet er verstandig aan van zijn commissariaat een dagboek bij te houden. Mocht het ooit tot een aansprakelijkheidsprocedure komen, dan weet je in ieder geval wat je wel en wat je niet hebt gedaan. Een goede verslaglegging ten aanzien van vergaderingen met bestuur en commissarissen is van belang. Businessplannen en bijvoorbeeld acquisitieplannen worden uitvoerig besproken, gewikt en gewogen. Ook dit proces wordt goed schriftelijk vastgelegd. Indien bijvoorbeeld de beoordeling van een business- of acquisitieplan je boven de pet groeit, roep je extern advies in.

Aansprakelijkheid van de commissaris

Uit de rechtspraak volgt dat een commissaris dient te handelen met het inzicht en de zorgvuldigheid die mag worden verwacht van een commissaris die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult. Wat betekent dat nou in de praktijk?

Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling raad van commissarissen

Uit de rechtspraak komt naar voren dat er sprake kan zijn van kennelijke onbehoorlijke taakvervulling van de commissaris (en aldus van aansprakelijkheid van de commissaris):

  • indien de commissarissen te laat ingrijpen;
  • indien de commissarissen niet betrokken zijn bij het wel en wee van de vennootschap (bijvoorbeeld door afwezigheid tijdens de vergaderingen);
  • indien de commissarissen niet doorvragen waar zij dit wel zouden moeten doen;
  • indien kwaliteit in de raad ontbreekt (bijvoorbeeld: er zitten alleen maar juristen of alleen maar accountants in; je dient te zorgen voor een goede, evenwichtige verdeling van de competenties van de commissarissen);
  • indien de commissarissen niet voldoende kritisch businessplannen en acquisitieplannen toetsen;
  • indien niet het in de statuten bepaalde aantal minimum leden in de Raad van Commissarissen zitting heeft;
  • indien commissarissen niet waken over tegenstrijdig belang, niet toezien op de schending van de boekhoudplicht en/of tijdige publicatie van de jaarcijfers.

Contiuniteit vennootschap in gevaar, ingrijpen

Indien je commissaris bent bij een vennootschap waarvan de continuïteit in gevaar is, dien je in te grijpen. Indien het bestuur de aanwijzing niet opvolgt, kun je ofwel de bestuurder schorsen, dan wel alsnog ervoor kiezen om op te stappen.

Opstappen als commissaris

Opstappen als commissaris is het ultimum remedium en dient bij voorkeur te worden voorkomen. Van het opstappen an sich gaat een signaalwerking uit die veelal opgepikt wordt door bankiers, Ondernemingsraad, werknemers, leveranciers en afnemers.

Advies aan raden van commissarissen door Blenheim, Arjen Paardekooper

Arjen Paardekooper is naast advocaat en adviseur van commissarissen een van de weinige advocaten die bij een beursgenoteerde onderneming commissaris is geweest, en als commissaris zelf een enquêteprocedure heeft meegemaakt. Arjen Paardekooper adviseert graag over dit onderwerp.