26 september 2021

Advocaat bespreekt aanbesteding. Contract ten onrechte niet gegund: schadevergoeding.

Categorie: Aanbestedingsrecht, Bestuursrecht

Gunning van een opdracht na foute aanbesteding kan tot aansprakelijkheid leiden. KLM organiseerde een private aanbesteding. Daar gelden een aantal uitgangspunten voor zoals het gelijkheidsbeginsel en in het verlengde daarvan het transparantiebeginsel. Het gerechtshof formuleert dit in de uitspraak van 20 september 2011 als hieronder weergegeven.

Beginselen die gelden bij een aanbesteding

“In hoger beroep staat niet ter discussie dat de door KLM gehanteerde procedure een private aanbesteding is. Op die aanbesteding is de Europese en Nederlandse wet- en regelgeving met betrekking tot overheidsaanbestedingen niet van toepassing. Wel brengt de keuze van KLM voor een aanbestedingsprocedure mee dat zij was gehouden zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Die maatstaven houden in elk geval in de eerbiediging van de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht, te weten het gelijkheidsbeginsel en in het verlengde daarvan het transparantiebeginsel. Die beginselen vormen immers de grondregels voor het voeren van een aanbestedingsprocedure. De regels waken er onder meer tegen dat de private aanbesteder de inschrijvingen, waarvoor veelal aanzienlijke kosten zijn gemaakt, louter gebruikt als pressiemiddel jegens de partij die zij bij voorbaat heeft uitverkozen als toekomstige contractspartij. De toegelaten inschrijvers, waaronder CCC, mochten dan ook vooraf redelijkerwijs de verwachting hebben dat KLM als private aanbesteder die beginselen in acht zou nemen. Dat het gaat om professionele partijen doet daaraan niet af. Integendeel, professionele partijen zullen bekend zijn met de grondregels van de aanbestedingsprocedure en de verwachting hebben dat die grondregels worden nageleefd.”

Laagste inschrijver van aanbesteding gepasseerd

KLM heeft ten onrechte niet het contract niet gegund aan de inschrijver CCC aldus het Gerechtshof: “In elk geval heeft CCC uit de houding van KLM (de gunning, het overleg daarna en het concept) redelijkerwijs mogen begrijpen dat partijen het eens waren dat CCC de FC-schoonmaak conform de inschrijving zou gaan uitvoeren.
Bij deze stand van zaken staat niet ter discussie dat CCC recht heeft op vergoeding van de schade die zij heeft geleden doordat haar het FA-contract niet is gegund en het FC-contract niet is uitgevoerd.”

De rechter meent dat KLM nu schade moet vergoeden en veroordeelt KLM tot betaling van een voorschot op schadevergoeding van € 20.000.

Uitgangspunten private uitbesteding

In hoger beroep staat vast dat de door KLM gehanteerde procedure een private aanbesteding is. Op die aanbesteding is de Europese en Nederlandse wet- en regelgeving met betrekking tot overheidsaanbestedingen niet van toepassing. Wel brengt de keuze van KLM voor een aanbestedingsprocedure mee dat zij was gehouden zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Die maatstaven houden in elk geval in de eerbiediging van de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht, te weten het gelijkheidsbeginsel en in het verlengde daarvan het transparantiebeginsel.  Die beginselen vormen immers de grondregels voor het voeren van een aanbestedingsprocedure. De regels waken er onder meer tegen dat de private aanbesteder de inschrijvingen, waarvoor veelal aanzienlijke kosten zijn gemaakt, louter gebruikt als pressiemiddel jegens de partij die zij bij voorbaat heeft uitverkozen als toekomstige contractspartij.

Afwijken van uitgangspunten van de aanbesteding

Het gerechtshof overweegt in hoger beroep dat er is geen reden om aan te nemen dat de gemaakte voorbehouden niet ook met inachtneming van die fundamentele beginselen konden worden uitgeoefend.  KLM mocht binnen de door haar gegeven grenzen afwijken van de voorgenomen procedure, mits transparant en onder eerbiediging van een gelijke behandeling van de inschrijvers. Dat is in dit geval ook gebeurd met betrekking tot het verschuiven van de sluitingsdatum voor het indienen van de offertes, de proefschoonmaak en het toestaan van aanpassingen van de offertes. In de bepalingen is ook niet met zoveel woorden afstand genomen van de werking van de beginselen.  KLM was gehouden jegens de inschrijver de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht te nemen. KLM dient de schade die is veroorzaakt te vergoeden.