Advocaat AFM bespreekt rentederivaat aanbevelingen

De Autoriteit Financiële Markten houdt als financieel toezichthouder toezicht op financiële instellingen en haar taak is het bevorderen van zorgvuldige financiële dienstverlening en het toezien op een eerlijk en efficiënte werking van kapitaalmarkten. Het toezicht van de AFM is gericht op gedragstoezicht. De Nederlandsche Bank N.V. houdt prudentieel toezicht. Beide toezichthouders kunnen handhaven optreden.

Advocaat AFM: onderzoek naar rentederivaten

In het eerdere onderzoek van september 2013 gaf de AFM al aan dat zij van mening was dat veel dossiers bij financiële instellingen ten aanzien van het midden- en klein bedrijf (MKB) voor verbetering vatbaar is. In dit rapport benadrukte de AFM dat de zorgplicht van banken groter is bij het MKB dan bij professionele partijen.

De AFM heeft nu een leidraad opgesteld om – of zoals AFM dat zelf aangeeft – tot een meer passende dienstverlening te komen. De leidraad is toegespitst op dienstverlening door banken aan het niet-professionele MKB.

Zo geeft AFM aan:

“Voor niet-professionele MKB-ondernemingen is het naar de mening van de AFM extra van belang dat zij kunnen rekenen op een zorgvuldige dienstverlening op het gebied van rentederivaten. Zij kunnen kwetsbaar zijn vanwege gebrek aan kennis van en ervaring met rentederivaten.”

De woordkeuze is wat ongelukkig. Iedere financiële instelling moet onderscheid maken tussen niet-professionele beleggers en professionele beleggers. Dat heeft niets te maken met de vraag of MKB professioneel is.

De leidraad heeft echter niet de status van wet of regelgeving. Het is een aanbeveling aan de banken en niet meer dan dat, hetgeen teleurstellend te noemen is. Het is ook teleurstellend dat deze aanbevelingen komen nadat het kwaad al is geschied. Veel banken verstrekken als gevolg van alle commotie rond rentederivaten in het geheel geen rentederivaten meer aan het MKB, of in ieder geval niet meer op de schaal zoals dat in 2007 en 2008 geschiedde.

Rentederivaten: zorgplicht bank en zorgvuldige dienstverlening

In de aanbevelingen komt naar voren dat de AFM benadrukt bij het geven van advies van de rentederivaten de bank ervoor moet zorgen dat het voorstel past bij de klant, dat hij het begrijpt en dat hij de risico’s kan overzien en kan dragen. Dit volgt overigens ook uit de Wet op het financieel toezicht.

De AFM verwijst in de aanbevelingen naar de belangrijkste wettelijke verplichtingen, te weten de artikelen 4:20 lid 1 Wft, 4:23 Wft, 4:90Wft 168 Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen en, 80a, b en c Bgfo.

In deze wettelijke bepalingen is opgenomen dat de bank de plicht heeft hun klanten in te delen als professionele of niet professionele belegger. Ook moet de bank van iedere klant een dossier aanmaken, waarbij duidelijk wordt welke beleggingsdiensten de bank aan de klant gaat verlenen. Daarnaast moeten banken voorafgaand aan het verlenen van een beleggingsdienst informatie verstrekken die vereist is voor een adequate beoordeling van die beleggingsdienst. Als het gaat om execution only dienstverlening – dat wil zeggen dat er geen advies wordt verstrekt, maar alleen diensten worden verleend – geldt dat de bank de kennis en ervaring van de klant moet inventariseren en beoordelen of de klant voldoende in staat is zelfstandig een afgewogen beleggingsbeslissing te nemen op het gebied van rentederivaten. Eerder schreef ik als advocaat gespecialiseerd in financieel recht een blog over de zorgplicht van een bank, en de verschillende soorten dienstverlening van bank, zoals het geven van advies, vermogensbeheer en execution-only:

Als bij execution only blijkt dat de dienstverlening van de bank aan de klant niet passend is, dan moet de bank de klant waarschuwen daarvoor.

Advocaat AFM over advies rentederivaten

Bij het geven van advies, moet de bank toelichten wat de klant van het advies mag verwachten en dient de bank ook de financiële positie vooraf te inventariseren. Het inventariseren en beoordelen van kennis en ervaring is bedoeld om vast te stellen of de klant het advies ook begrijpt en de consequentie van de transacties in rentederivaten overziet. De bank moet daar ook informatie inwinnen over de risicobereidheid en de risicoacceptatie om zo te bepalen wat de klant kan en wil dragen. Het advies om een rentederivaat aan te gaan moet passen bij de klant: dat wil zeggen moet passend zijn op basis van de kennis en ervaring van de klant de financiële positie van de klant de doelstelling en de risico bereidheid. De ingewonnen informatie moet dus ook daadwerkelijk gebruikt worden bij de advisering.

Bij rentederivaten werd bijvoorbeeld door Rabobank gebruik gemaakt van Treasury Inventarisatieformulieren (TIF formulieren). Veel van mijn cliënten geven aan dit formulier al door de bank was ingevuld en dat hier niet of nauwelijks aandacht aan besteed.

Rentederivaten: negatieve marktwaarde

In de Wet is opgenomen dat de bank verplicht is om periodiek de actuele marktwaarde van het afgesloten rentederivaten te verstrekken. Voor deze wettelijke bepalingen doet de AFM een aantal aanbevelingen. Zo geven ze aan dat de bank eigenlijk zou moeten controleren of de bank de producten begrijpt bijvoorbeeld door de klant in eigen woorden de kenmerken en de risico’s te laten herhalen. In mijn praktijk moet ik constateren dat dit een veelgehoorde klacht is van de ondernemer die opgescheept zit met een renteswap. Ook de aanbeveling dat rente scenario’s uit moeten worden gewerkt in concrete bedragen, zou dan voor de toekomst gelden, omdat in veel gevallen de bank dit in 2007 en 2008 niet heeft gedaan. Een veelgehoorde klacht is dat de bank heeft aangegeven dat de renteswap ‘flexibel’ zou zijn en dat door de renteswap een vaste rente zou zijn overeengekomen. Dat is niet helemaal waar, omdat er vrijwel altijd op de onderliggende (aparte) financiering een opslag is overeengekomen:

In hoofdstuk 2 van de aanbeveling overweegt de AFM dat banken een andere reden kunnen hebben om rentederivaten aan te bieden voor hun klanten. Zo geeft de AFM aan:

“naast financiële motieven (rentederivaten zijn een extra bron van inkomsten), zijn er ook prikkels die voortkomen uit prudentiële regelgeving waarin van banken (als kredietverschaffer) wordt verwacht dat zijn hun risico’s goed beheersen”.

Advocaat AFM: rentederivaat vaste rente?

Verder roept de AFM banken op in een beleid met kredietverlening rekening te houden met de kenmerken van de verschillende doelgroepen. Zo geeft ze aan:

“houd of creëer ook ruimte om aan bepaalde doelgroepen, zoals het (niet–professionele) MKB, leningen met een vaste rente aan te bieden als dit voor de klant het meest geschikt is.”

Verder gaat de AFM in wat banken bij aanvang van het rentederivaat hadden moeten doen. Het gaat er dan om dat de bank

1. Een klant kwalificeert als professionele of niet–professionele belegger;
2. Het verstrekken van alle relevante informatie over de dienstverlening;
3. Het sluiten van een overeenkomst.
4. Vrijwel iedere MKB ondernemer is door de bank in 2007 en 2008 gekwalificeerd als niet-professionele belegger. Bij het verstrekken van de informatie moet het de klant duidelijk zijn wat hij van de bank mag verwachten. De bank moet voorts de informatie in begrijpelijke taal kenbaar maken en niet alleen de voordelen maar ook de risico’s van de rentederivaten tonen. De informatie moet volledig zijn. Verder geeft de AFM aan dat het wenselijk is dat de bank een vergelijking maakt met alternatieven. Opvallend is dat de AFM voor wat betreft de negatieve markwaarde aangeeft:
5. “Een voorbeeld van minder goede informatieverstrekking is een brochure waarin de beleggingsonderneming uitsluitend in beknopte bewoordingen vermeldt dat een renteswap gedurende de looptijd afhankelijk van de renteontwikkeling een negatieve waarde kan krijgen (zonder uitwerking en zonder uitleg van mogelijke gevolgen). Deze informatie lijkt eerder een disclaimer dan een effectieve vorm van waarschuwen. Een ander voorbeeld is een presentatie waarin de beleggingsonderneming leningen met een vaste rente vergelijkt met leningen met een variabele rente plus een renteswap, zonder expliciet duidelijk te maken dat de individuele opslag bij de variabelrentende lening door de bank kan worden verhoogd.”
6. Hierbij lijkt de AFM te verwijzen naar de PowerPointpresentaties en brochures van Rabobank en ABN Amro bank in 2007 en 2008.
7. De AFM geeft voorts aanbevelingen ten aanzien van advies voor rentederivaten. Indien de bank advies verleent op het gebied van rentederivaten is zij verplicht informatie in te winnen over financiële positie, de kennis en ervaring, de doelstelling en risicobereidheid van de klant die relevant zijn voor het advies. Het advies moet op de ingewonnen informatie zijn gebaseerd. De AFM bespreekt vervolgens een aantal praktijkvoorbeelden, waarbij zij aanbeveelt dat bij het inventariseren van de financiële positie in ieder geval de financiële vooruitzichten de lening voorwaarden en de eventuele rentevisie in kaart moeten worden gebracht. Zoals dit vaak niet is gebeurd. Verder geeft de bank aan dat bij de inventarisatie van de kennis en ervaring een goede test is of de klant in eigen bewoordingen kan uitleggen wat de specifieke kenmerken en risico’s zijn. Een veelgehoorde klacht van mijn cliënten is dat zij de renteswap nog steeds niet geheel begrijpen. De AFM beveelt dan ook aan dat banken moeten inventariseren en beoordelen of de klant het advies kan beoordelen en begrijpen. Datzelfde geldt voor de doelstelling en de risicobereidheid. Een aanbeveling daarbij is dat de bank schattingen moet maken van de waardeontwikkeling van de rentederivaat wat de zekerheden voor de rentederivaten moeten zijn, de mogelijk nadelige gevolgen van de rentederivaten en de alternatieven waaruit de klant had kunnen kiezen.

Advocaat AFM over aanbevelingen

In deze blog ben ik in vogelvlucht door de aanbevelingen van de AFM gegaan. Naar aanleiding van het onderzoek heeft de AFM ook aangegeven dat zij banken zal gaan vragen om in actie te komen in het geval van niet passende dienstverlening bij de verkoop van rentederivaten. De aanbevelingen zijn op zichzelf genomen in lijn met de geconstateerde tekortkomingen, maar realiteit is wel dat veel klanten met deze aanbevelingen voor het verleden niet meer veel kunnen. Zij zitten al “vast” aan de renteswap en zouden graag hebben gezien dat deze aanbevelingen voor het afsluiten van de renteswap in acht werden genomen door banken. Nu de AFM de wet uitlegt en daaraan een bepaalde waarde mag worden gehecht, kunnen de aanbevelingen toch gebruikt worden in lopende procedures.

Indien u vragen heeft over een rentederivaat of renteswap (of u wellicht te maken met een verhoging van opslag) en u wilt kijken wat uw juridische positie is, dan kunt u altijd vrijblijvend contact opnemen met Blenheim.