24 juli 2013

Goodwill onderneming en echtscheiding

Categorie: Bestuursrecht

Ondernemingsvermogen en goodwill bij echtscheiding

De advocaat van de ondernemer zal er voor waken dat diens bedrijf niet te gronde gaat door de echtscheiding. Het ondernemingsvermogen bestaat uit een geheel van activa en passiva dat als zodanig dienstbaar is aan de activiteit van het ondernemen. Die activiteit doet activa ontstaan, zoals een organisatie, een klantenkring, goede naam e.d. Het complex feitelijkheden heeft een waarde in het economisch verkeer, welke de ondernemer te gelde kan maken indien hij zijn activiteit staakt ten behoeve van een ander, derhalve bij gelegenheid van, wat men noemt, ‘overdracht’ van de onderneming. Deze waarde wordt aangeduid als: ‘[goodwill](https://nl.wikipedia.org/wiki/Goodwill)’. Lees ook: [eigen bedrijf en goodwill bij echtscheiding](http://www.advocaten-amsterdam.nl/1000/goodwill-echtscheiding-advocaat).

### Goodwill in het kader van boedelverdeling bij echtscheiding

Er bestaat geen subjectief recht op goodwill. Daarmede is echter niet gezegd dat de waarde van de goodwill niet in aanmerking hoeft te worden genomen bij de verdeling. Krachtens de redelijkheid en billijkheid moet immers tussen de deelgenoten ook rekening worden gehouden met factoren die niet civielrechtelijk kunnen worden geduid. Omdat ‘goodwill’ geen goed is in de zin van het privaatrecht, maar wel juridisch relevant, zijn vooral economische omschrijvingen voor de jurist interessant. Zo omschreef het hoogste rechtscollege goodwill die kleeft aan de praktijk van een orthodontist als volgt (HR 16 december 1998, V-N 2000, p.839):
‘de tegen betaling overdraagbare winstcapaciteit van een onderneming, voorzover deze een normaal rendement van haar daarin werkzame vermogen en een normale beloning van de arbeid van de ondernemer met inachtneming van de daaraan verbonden risico’s te boven gaat’.

### Moet goodwill verrekend worden bij echtscheiding?

De vraag luidt in hoeverre in geval van een verdeling van een huwelijksgemeenschap na echtscheiding, met de goodwillwaarde moet worden gerekend. Men bedenke dat de ondernemer zijn activiteit niet staakt, en zijn onderneming niet overdraagt. Er is wel sprake van overdracht in geval van ‘omzetting’ van een eenmanszaak in een B.V. Tegenover de inbreng van het ondernemingsvermogen, inclusief de goodwillwaarde, staat de uitgifte van aandelen. De goodwill is daarmee gerealiseerd. (zie Hof ’s Hertogenbosch 19 augustus 2008, LJN BE8991). Het is dus van groot belang om de rechtspersoon intact te laten indien men de goodwill (voorlopig) niet uit wil keren.

### Waardering ondernemingsvermogen bij boedelverdeling

Het ondernemingsvermogen voor de ondernemer is in het kader van een boedelverdeling net alleen de waarde in het economisch verkeer, doch eerder wegens de met dat vermogen gegeven bron van inkomen. Het is in het bijzonder deze laatste factor waar mede bij de waardering van de tot het ondernemingsvermogen behorende goederen maar ook bij de waardering van de goodwill rekening moet worden gehouden, hetgeen zou kunnen leiden tot een waardering naar – wat men zou kunnen noemen -‘gebruikswaarde’.

### Persoonlijke goodwill versus zakelijke goodwill

Zoals reeds uiteengezet kan de goodwill uitsluitend worden verzilverd indien de ondernemer als tegenprestatie zijn ondernemingsactiviteit staakt, oftewel stopt met zijn bedrijfsuitoefening. De goodwill vertegenwoordigt de activiteit van de ondernemer en hangt als een waas van feitelijkheden om hem heen. De goodwill wordt in beginsel niet geraakt door echtscheiding en de verdeling van de huwelijksgemeenschap. Voorzover de goodwill gegeven is met de persoon van de ondernemer en niet van deze geabstraheerd kan worden, is voor verrekening geen enkele ruimte (Hof ’s-Hertogenbosch 20 december 2007, LJN BC 8013 (Metselbedrijf) en Rb. Rotterdam 8 januari 1962, NJ 1962, 480 (oogartsenpraktijk)). Als de persoonlijke goodwill buiten beschouwing moet blijven, kan dat tot gevolg hebben dat het ondernemingsvermogen negatief uitvalt. Het huwelijksvermogensregime kan er dan toe leiden dat dit negatieve saldo ten laste van beide echtgenoten komt. Zie conclusie A-G Keus voor HR 20 maart 2009, LJN BH0383. Een dergelijke goodwillwaarde, ‘persoonlijke goodwill’, leent zich dus niet voor ‘overdracht’ of ‘verdeling’.

### Bepalen van zakelijke goodwill bij verdeling gemeenschap

Zakelijke goodwill kan omschreven worden als een waarde die kan worden geabstraheerd van de persoon van de ondernemer. De goodwill vertegenwoordigt dan een zelfstandige waarde, dus zonder de betrokkenheid van de ondernemer. Indien de overdracht van de onderneming niet in zicht is, leent de waarde van deze goodwill zich evenwel niet voor realisatie. Er is veeleer slechts sprake van een verwachting. Dat leidt er ook toe dat het bedrag dat in de verdeling zou moeten worden betrokken – de waarde van de goodwill – niet bepaalbaar is. Het zou immers onjuist zijn ten aanzien van de niet ondernemende echtgenoot te handelen alsof de goodwillwaarde wel in geld beschikbaar is. Het zou evenwel ook niet redelijk zijn de goodwill dan maar volledig te negeren. Toekenning van een voorwaardelijke aanspraak is het maximaal haalbare. Als ‘overdracht’ van de onderneming in zicht, dan dient de waarde van deze niet strikt aan de persoon gebonden goodwillwaarde ten volle in de verdeling te worden betrokken. Beslissend is of de goodwill als zelfstandige waarde kan worden gerealiseerd. Zie hiervoor de volgende jurisprudentie: HR 12 oktober 2001, NJ 2003, 534; HR 31 mei 2002, NJ 2003, 342 en [Hof ’s-Hertogenbosch 21 september 2010, LJN: BN9584](http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHSHE:2010:BN9584) .

### [Advocaat](http://www.advocaten-amsterdam.nl/nl/advocaten/weeren.html): buiten beschouwing laten goodwill bij boedelverdeling

Voorstelbaar is dat bovengenoemde overwegingen ertoe leiden dat de waarde van de goodwill buiten beschouwing blijft. In dat geval moet de advocaat overwegen om in de verdeling een clausule (‘meerwaardebeding’) zal worden opgenomen op grond waarvan alsnog een verrekening mogelijk is ingeval binnen een bepaalde tijd na de verdeling de onderneming – al dan niet vrijwillig – wordt overgedragen. Gedacht kan worden aan een termijn van vijf tot tien jaar. De berekening van de goodwillwaarde zal aan ter zake deskundigen moeten worden overgelaten. De advocaat zal daartoe ook een deskundige inschakelen in het kader van de boedelverdeling. De uitkomst is echter niet beslissend voor de wijze waarop bij echtscheiding afgerekend wordt. Bedrijfseconomische maatstaven en vooruitzichten spelen bij de waardering een belangrijke rol.