26 september 2013

Advocaat financieel recht over aansprakelijkheid banken bij renteswaps

Categorie: Bestuursrecht

Rapport besproken door advocaat financieel recht

Het rapport van de AFM over de dienstverlening van banken bij renteswaps aan het MKB 25 september 2013 kunt u hier nalezen.

In deze blog bespreek ik de belangrijkste overwegingen van de AFM, waarin zij aangeeft dat meer onderzoek nodig is, nu blijkt dat er tekortkomingen zijn geconstateerd.

Onvoldoende waarschuwing voor negatieve marktwaarde: schending zorgplicht?

Zo geeft de AFM aan dat banken hun MKB cliënten vaak een te gunstig beeld hebben gegeven over de verwachtingen van een rentederivaat. De negatieve scenario’s zijn onderbelicht gebleven. Dit is een veel gehoorde klacht van ondernemers, die nu ook door de financieel toezichthouder wordt onderstreept.

Zo schrijft de AFM:

“De AFM heeft gezien dat de informatieverstrekking over rentederivaten vaak een te gunstig beeld geeft van de verwachtingen. Negatieve scenario’s blijven onderbelicht. Cliënten kunnen daardoor onverwacht met tegenvallers worden geconfronteerd, bijvoorbeeld wanneer een derivaat met negatieve marktwaarde voor het einde van de looptijd wordt beëindigd.”

Veel ondernemers zijn met het risico van negatieve marktwaarde geconfronteerd geraakt. Bijvoorbeeld omdat hun bedrijf werd overgenomen, of omdat zij noodgedwongen hun financiering moesten opzeggen. Deze constatering kan ook helpen voor de klanten van Deutsche Bank, waarvan sommigen door de opzegging van Deutsche Bank nu (noodgedwongen) worden geconfronteerd met negatieve marktwaarde.

Ook constateert de AFM dat de dossiervorming door banken bij advies over renteswaps te wensen overlaat. Ook deze klacht ben ik bij veel van mijn cliënten tegengekomen. Cliënten werden tussentijds niet of nauwelijks geïnformeerd. Over het begrip ‘negatieve marktwaarde’ en de risico’s daarvan, zijn cliënten nauwelijks geïnformeerd. De AFM concludeert dan ook:

“Uit onderzoek is ook gebleken dat dossiervorming door banken te wensen overlaat. In de dossiers ontbrak vaak een goede periodieke herziening van de cliëntrelatie. Daarnaast ontbraken vaak gespreksverslagen waaruit de gang van zaken rond het tot stand komen van de transactie kan worden gereconstrueerd. Ook was niet goed vast te stellen of (en hoe) banken hebben beoordeeld of de dienstverlening passend was.”

Zoals gezegd, de AFM concludeert ook dat banken een te gunstige voorstelling hebben gemaakt van de financieringsconstructie. Negatieve scenario’s zijn onderbelicht gebleven.

Onvoldoende informatie over risico van opslag rente: advocaat financieel recht legt uit

In eerdere blogs schreef mijn collega Arjen Paardekooper over de problemen die ondernemers ondervinden bij de opslag van het basistarief (op euribor). Opvallend is dat ook de AFM hierop ingaat en aangeeft:

“Een tweede punt van aandacht is de communicatie over de renteopslag op het basistarief (bijvoorbeeld euribor). Zo is het de AFM opgevallen dat banken in hun informatieverstrekking onvoldoende duidelijk laten blijken dat een renteswap geen garanties biedt tegen stijgende rentelasten als gevolg van stijging van de risico-opslagen. Die risico- en liquiditeitsopslagen die banken doorberekenen aan de cliënten vallen niet onder de swap, alleen de marktrente is gefixeerd. Gelet op de ontwikkeling in de afgelopen jaren dient dit aspect duidelijker in informatievoorziening naar voren te komen.”

Dat de AFM nu constateert dat banken onvoldoende informatie hebben verstrekt over de risico van verhoging van de opslag kan relevant zijn in procedures tegen de bank, waarin het gaat om de vraag of de bank haar zorgplicht heeft geschonden.

Schending zorgplicht bij het geven van advies door bank

De AFM concludeert voorts dat banken ten onrechte onduidelijk zijn geweest over hun rol. Zo blijkt dat banken nu stellen dat zij geen advies hebben gegeven, maar uitsluitend hebben gewerkt op basis van instructie van de klant (zogenaamde execution only dienstverlening). Zo schrijft de AFM:

“Opvallend is ook dat in beleidsstukken met betrekking tot rentederivaten vaak over “advies” en “zorgplicht” geschreven wordt. Risico is dat de cliënt – ten onrechte – de perceptie heeft een advies te hebben gekregen. Dit kan ertoe leiden dat de cliënt zelf geen verder onderzoek naar rentederivaten doet of extern advies inwint. De cliënt gaat er dan immers vanuit dat de bank dit werk voor hem heeft gedaan. Als er feitelijk sprake is van advies, maar de bank heeft dit niet als zodanig behandeld, dan zijn er per definitie aandachtspunten als het gaat om de volledigheid van het advies (bijvoorbeeld passendheid) en het vastleggen van het gegeven advies.”

De kwalificatie van de dienstverlening is voor de vraag of een bank haar zorgplicht heeft geschonden. Bij het geven van advies heeft een bank namelijk een hogere zorgplicht dan wanneer er sprake is van een zogenaamde execution-only relatie. Een advocaat kan u daarover nader informeren.

Inven**tarisatie van cliëntgegevens: mogelijk zorgplicht geschonden**

Ook hier concludeert de AFM tekortkomingen. Uit de dossiers die de AFM heeft onderzocht, is niet te herleiden in hoeverre er door de bank informatie is ingewonnen. Het is dan ook lastig voor de AFM om te beoordelen of de aangeboden dienst geschikt is. In ieder geval concludeert de AFM dat de dossiervorming dus niet op orde is. Zo geeft zij aan:

“In veel dossiers is bovendien geconstateerd dat het inventariseren van de doelstellingen en risicobereidheid voorafgaand aan de start van de dienstverlening een formaliteit is: bij meerdere banken is de doelstelling namelijk al vooraf ingevuld (en komt er samengevat op neer dat de cliënt heeft aangegeven dat hij zijn renterisico wil afdekken), terwijl de feitelijke invulling van deze doelstelling hier niet altijd mee overeenstemt.”

Ook voor wat betreft de dossiervorming constateert de AFM dat de banken ernstig tekortschieten. De AFM spreekt over “matige dossiervorming”, bijvoorbeeld dat gegevens ten aanzien van periodieke herziening van de afgesloten transactie ontbreken. Er zijn slechts in zeer beperkte mate gespreksverslagen aangetroffen, het is voor de AFM niet goed te achterhalen wie de initiatiefnemer voor het rentederivaat was, er zijn niet of nauwelijks marktwaarde-overzichten aangetroffen en voorts geldt dat geconcludeerd wordt dat niet valt op te maken hoe banken controleren dat de renteswaps worden gebruikt voor afdekking van risico en niet voor speculatie.

Veel ondernemers hebben namelijk een renteswap geadviseerd gekregen, maar hebben niet de daartegenoverstaande financiering gekregen. Hierdoor wordt de renteswap zeer speculatief.

De gebrekkige dossiervorming en dat daardoor de bank onvoldoende heeft kunnen nagaan of de renteswap wel passend was voor de ondernemer, kan relevant zijn voor de vraaf of de bank haar zorgplicht heeft geschonden.

Conclusie over advisering door banken over rentederivaten

De AFM is duidelijk: banken zijn tekortgeschoten bij de dienstverlening aan het MKB waar het gaat om rentederivaten. Dossiers zijn niet op orde en de adviezen zijn te rooskleurig gebleken. De AFM geeft aan nader gevolg te gaan doen op basis van deze eerste bevindingen. De bestuurder van de AFM (Harman Korte) sluit boetes niet uit.

Dit kan ook een gunstig gevolg hebben voor de procedures die zijn opgestart door verschillende ondernemers en voor de beantwoording van de vraag of de bank haar zorgplicht heeft geschonden. Zij kunnen immers verwijzen naar het feit dat de financieel toezichthouder – dé deskundige op dit gebied – het eens is met de stellingen van de ondernemers. Hoewel een rechter daar in principe niet aan gehouden is, is de ervaring wel dat er veel waarde aan wordt gehecht.