Advocatenblad | Beter stilstaan bij hoger beroep – specialisten hoger beroep aan het woord

Dit artikel verscheen in nummer 07 van het Advocatenblad. Mark van Weeren werd geïnterviewd voor dit artikel.

Het is een beslissend moment voor cliënt en advocaat: gaan we in hoger beroep? Een appel pakt niet altijd goed uit, bleek opnieuw in de zaak-Ali B. De kansen op succes worden bepaald door een cocktail van factoren. Voor die inschatting is niet elke advocaat goed toegerust, vinden deskundigen. Zij pleiten voor meer scholing en een slimme inzet van AI.

Verslagen en gebroken oogde Ali B nadat hij dit voorjaar in hoger beroep drie jaar celstraf kreeg opgelegd. Een jaar meer dan in eerste aanleg en een halfjaar boven de eis van de advocaat-generaal. Volgens advocaat Bart Swier was zijn cliënt ‘pijnlijk verrast’. Het gerechtshof Amsterdam kwam tot de zwaardere straf omdat het in appel niet één maar twee verkrachtingen bewezen achtte. De zaak maakte opnieuw zichtbaar dat hoger beroep zich ook tégen de appellant kan keren.

Tijdig waarschuwen

‘Appelleren is riskeren’: deze juristenwijsheid geeft hoogleraar straf­recht en advocaat Joost Nan (Wladimiroff Advocaten) zijn rechtenstudenten steevast mee. ‘Het kan ook slechter aflopen. Daarvoor moet je als advocaat je cliënt meteen waarschuwen zodra een hoger beroep ter sprake komt.’ Leg direct alle kaarten op tafel na het vonnis van de recht­bank, stelt Nan. Alleen dan is het mogelijk om samen met je cliënt een realistische inschatting te maken van de kansen en risico’s bij een eventueel appel.

Dat geldt niet alleen in strafzaken, maar ook in het civiele recht en het bestuurs­recht. Een vaste voorwaarde voor zo’n beoordeling is een goede interpretatie van de feiten, zegt civilist en voormalig raadsheer Gert van Rijssen. ‘Wanneer de opbouw van een hoger beroep rammelt, ligt dat veelal aan een gebrekkige feitenanalyse,’ aldus de emeritus hoogleraar Rechtspraak. ‘Een goed begrip van wat de feiten zijn en hoe die onderling verband houden, ontbreekt bij advocaten te vaak. Daardoor richt men zijn pijlen regelmatig op het verkeerde element in een zaak.’

Van Rijssen noemt het voorbeeld van een eigenaar die na zijn scheiding wegens dringend eigen gebruik een woning opeist. De advocaat van de huurder voert aan dat de eigenaar de woning wil verkopen om winst te maken. De rechter oordeelt dat van verkoopplannen geen sprake is, maar wel van dringend eigen gebruik. ‘Door zijn pijlen te richten op de verkoopplannen in plaats van op het dringend eigen gebruik, verliest de huurder zijn zaak.’

Een herkenbaar issue, vindt Mark van Weeren (Blenheim), initiator van de website Advocaat hoger beroep. ‘Als jij met je cliënt om tafel zit om te beslissen of je hoger beroep aantekent, moet je ervoor zorgen dat je alle feiten en omstandig­heden voor het voetlicht brengt. Dan is het nodig dat je nog eens tot in detail doorvraagt wat er precies gebeurd is. Hoe hoog was de schade nu precies, is er wel echt sprake van opzet? Cliënten kunnen zaken soms sterk aanzetten: “Ik ben misleid, bedrogen.” Dan is het mijn taak om te vragen: waar zit het hem dat nou eigenlijk in? Daar moet je als advocaat scherp in zijn. Dat is in het belang van je cliënt.’

Lichtvaardig appel

Van Weeren adviseert om standaard een gedegen proces-advies op te stellen wanneer hoger beroep wordt overwogen. ‘Dat is ook verplicht volgens onze gedrags­regels en het tuchtrecht. Bovendien vragen rechts­­bijstands­verzekeraars vaak om zo’n advies, omdat ze niet elk appel vergoeden. Maar het is met name van belang voor een goed inzicht van je cliënt. In de kansen die er liggen, maar ook in de risico’s. Ik zie soms dat er lichtvaardig beroep wordt ingesteld. Dan denk ik: als je dit goed van tevoren had geanalyseerd, had je het eigenlijk niet moeten doen.’

Ook Nan onderzoekt met zijn cliënten systematisch de aanknopings­punten in de eerdere uitspraak: ‘Waar valt wat te halen, waar schuurt het? Dat doe ik zowel in hogerberoeps- als in cassatie­zaken. Als mijn cliënt bijvoorbeeld voor een eenvoudig vergrijp in eerste aanleg een straf kreeg die boven de landelijke richtlijnen ligt, heeft hij relatief veel kans op een lagere straf in appel.’

De kans dat een hoger beroep succes heeft, is substantieel. Het gerechtshof vernietigt 38 procent van de uitspraken van de recht­bank, geheel of gedeeltelijk. De mate waarin appel wordt aangetekend, varieert per rechts­gebied: tien procent in het civiel recht, 42 procent in het bestuurs­recht en elf procent in het straf­recht. Specifieke cijfers over slaagkansen per gerechtshof zijn niet bekend. In de advocatuur wordt het ene hof als strenger betiteld dan het andere, weet Nan. ‘Maar dat is niet weten­schappelijk onderbouwd.’

Vonnis fileren

Een advocaat die appel overweegt, dient in ieder geval goed beslagen ten ijs te komen. Naast een zorgvuldige analyse van de feiten is het belangrijk om samen met de cliënt het vonnis van de recht­bank te ontleden. Waar schiet de motivering tekort, welke verweren zijn onvoldoende behandeld en welke onderdelen bieden aanknopings­punten voor grieven? Ook juris­prudentieonderzoek is essentieel om de uitspraak in de juiste context te plaatsen.

‘Dan kom je er bijvoorbeeld achter dat erfpachtzaken gericht tegen de gemeente Amsterdam in hoger beroep vaak weinig kans van slagen hebben,’ zegt Van Weeren. ‘Om tot een goede analyse te komen, kijkt er op mijn kantoor altijd een tweede advocaat mee.’

Vervolgens dienen advocaat en cliënt te zoeken naar zwakke punten in de stellingen van de weder­partij. Zijn er gaten te schieten in de redenering die bij de recht­bank is gevolgd? Valt te anticiperen op de inbreng van de opponent in hoger beroep? ‘Soms sleept de weder­partij er argumenten met de haren bij en daar kun je dan dankbaar gebruik van maken,’ weet Van Weeren.

Hij verwijst naar een zaak waarin een Amsterdamse parochie een vrouw na veertig jaar uit haar huis naast de kerk wilde zetten. De parochie dreigde de erfpacht­canon fors te verhogen en kwam volgens Van Weeren met wisselende argumenten waarom zij de woning zelf nodig had. Zo zouden er drie missiezusters gaan wonen, maar die bleken al elders ondergebracht. ‘We hebben deze zaak in alle instanties gewonnen: recht­bank, gerechtshof en Hoge Raad.’

Nieuwe informatie

Een ander vast aandachtspunt is de mogelijkheid om nieuwe feiten of bewijs aan te dragen. Nieuwe feiten kunnen een claim in hoger beroep sterker onderbouwen, zegt Van Weeren. ‘In een bouwzaak bleek uit ons nader onderzoek in aanloop naar het hoger beroep dat de geleden schade een stuk hoger lag. Vervolgens hebben de cliënt en ik een deskundige ingeschakeld om dit kracht bij te zetten. Zulke berekeningen zijn vaak heel complex, daar heb je echt een expert voor nodig.’

De nieuwe informatie moet wel tijdig worden ingebracht, benadrukt Van Rijssen. ‘Na het eerste processtuk kun je in civiele zaken niet meer aanvullen of wijzigen. Je moet het dus meteen aanvoeren in de memorie van grieven of de memorie van antwoord.’

Informatieverzameling in hoger beroep is een actueel thema. Begin juli wijdde de Nederlandse Vereniging voor Procesrecht er een studiedag aan, gericht op het civiel- en bestuurs­recht. Bestuursrechter Dorien Brugman, raadsheer in het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) was een van de sprekers. ‘Er werd nog eens bevestigd dat het hoger beroep in beide rechts­gebieden echt een herkansingsfunctie heeft. Je krijgt in beginsel een nieuwe kans om andere feiten en aspecten aan te voeren.’

Ook in bestuurs­rechtelijke procedures is het volgens Brugman van belang dat partijen zo vroeg mogelijk alle relevante informatie op tafel leggen. ‘Nu wordt er regelmatig pas vlak voor de zitting nog iets nieuws ingebracht, wat voor de nodige vertraging zorgt. Daar hoort, vind ik, ook bij dat wij als rechters de taak hebben om daar actief op toe te zien en tijdig regie te voeren.’

Brugman wijst daarnaast op de toegenomen betekenis van het evenredigheidsbeginsel in het bestuurs­recht. ‘Dit betekent dat een besluit van de overheid niet alleen volgens de regels moet kloppen, maar ook evenredig moet zijn gezien de specifieke situatie van de betrokkene. Dan voert een advocaat bijvoorbeeld aan dat zijn cliënt een bepaalde boete echt niet opgelegd kan krijgen omdat hij slechts een uitkering heeft. Of dat een bedrijf het niet redt zonder die ene subsidie.’

Dit beginsel heeft sinds de toeslagen­affaire meer aandacht gekregen, constateert Brugman. ‘Dat zien we ook in hoger beroep. Enerzijds sluit het goed aan bij het basis­principe dat het bestuurs­recht de burger moet beschermen tegen de machtige overheid. Anderzijds wordt het soms misschien wat makkelijk erbij gehaald. We kijken dus kritisch of het in de concrete situatie ook echt van toepassing is.’

Speciaal brevet

Van advocaten die met hoger beroep te maken krijgen, wordt veel gevraagd. De vraag is of zij daarvoor voldoende zijn toegerust. Is een speciaal brevet met bijbehorende scholing zinvol, zoals bij cassatieadvocaten?

Van Weeren denkt van wel. ‘Ik denk dat het inderdaad een specialisme is geworden, in die zin dat het hoger beroep een ingewikkeld systeem is van rechtsregels en subregels,’ zegt Van Weeren. ‘Als je dat als advocaat onvoldoende kent, kun je keihard onderuitgaan.’

Van Rijssen, die regelmatig advocaten­kantoren adviseert op dit vlak, beaamt dat: ‘Hoe kun je als appellant een grief het beste formuleren? Hoe leg je als geïntimeerde de devolutieve werking uit? Bij appel komen specifieke vaardigheden kijken.’

Een vorm van certificering kan de kwaliteit van de appeladvocatuur verbeteren, meent Van Rijssen. ‘Niet zo zwaar misschien als voor de cassatieadvocaten, maar wel een substantiële opleiding en terugkeercursus. Zo ontstaat er een kleinere, goed geëquipeerde groep vakgenoten. Mede doordat ze dan meer hogerberoepszaken behandelen, maken ze meer vlieguren. Nu worden jaarlijks 17.000 civiele appellen ingesteld, terwijl er meer dan 19.000 advocaten zijn. Daardoor behandelen veel advocaten er maar een beperkt aantal.’

Ook Nan verzorgde modules waarin advocaten werden bijgespijkerd in de finesses van het hoger beroep. ‘Voor Sdu gaf ik jarenlang een cursus appeltechnieken samen met een advocaat-generaal van het hof. Deze kennis is toch een beetje een ondergeschoven kindje, ook bij de basisopleiding advocatuur waar ik lesgaf.’

In het straf­recht worden de specifieke vaardigheden volgens Nan extra belangrijk door de invoering van het nieuwe Wetboek van Strafvordering. ‘Tot nu toe werd de hele zaak bij het hof nog eens dunnetjes overgedaan, zoals bij Ali B. In plaats daarvan worden voortaan alleen de grieven behandeld die door de appellant worden ingebracht. Dat vergt meer specialistische knowhow van de advocaat. In mijn oratie bepleit ik een nog verdergaande variant van dit grievenstelsel. Dan moet je als advocaat wel een fatsoenlijke grief kunnen opstellen.’

AI-voorspelling

Naast scholing kunnen AI-toepassingen advocaten ondersteunen bij de vraag of hoger beroep zinvol is. Van Weeren gebruikt bij Blenheim sinds kort de onlinetool Eperoto, die helpt om risico’s en kansen in te schatten.

‘Het brengt schematisch de worstcasescenario’s en bestcasescenario’s in beeld, mede aan de hand van visuals. Het is een interessante ondersteuning van je eigen meningsvorming en voor cliënt wordt het geheel eveneens inzichtelijker.’

Ook Nan ziet mogelijkheden voor AI bij de keuze om in appel te gaan en de daarop­volgende processtrategie. ‘Het lijkt mij interessant om grote hoeveelheden data van arresten te analyseren. Zodat je bijvoorbeeld kunt zien of bij een appel door het OM bepaalde verweren doorgaans wel of niet worden gehonoreerd. En of de straf in die gevallen dan significant lager of hoger uitvalt.’

Als een AI-analyse negatief uitpakt, kan dezelfde technologie volgens Van Weeren worden gebruikt om een plausibele schikking te berekenen. ‘Ook daar bestaan tools voor, zoals SettleIndex. Daarmee kun je de schikkingsmarge bepalen. Je voert alle informatie in en dan rolt er een bandbreedte uit. Stel, er is drie ton in het geding. Dan kan het zijn dat de index adviseert om te schikken tussen één en anderhalve ton.’

Wel blijft de advocaat verantwoordelijk voor de beoordeling, benadrukt Van Weeren.

‘Ik denk dat dit soort tools in de advocatuur steeds belangrijker worden. Al moet je natuurlijk zelf de regie houden over het denkproces en samen met je cliënt de eindbeslissing nemen.’