8 maart 2023

Advocatenblad | Rechter benadrukt noodzaak om inzicht in kosten te bieden

Categorie: Advocatenblad

Dit artikel is verschenen in de tweede editie van 2023 van het Advocatenblad. Het artikel is geschreven door Mark van Weeren.

Rechter benadrukt noodzaak om inzicht in kosten te bieden

De Europese rechter oordeelde recent dat een Litouwse advocaat haar cliënt onvoldoende had geïnformeerd over de kosten. Maandelijks declareren of een update geven over verricht werk en te verwachten kosten lijkt voortaan noodzakelijk, zegt advocaat Mark van Weeren.

Het Hof van Justitie heeft op 12 januari 2023 uitspraak gedaan over de uurloonafspraak (kostenbeding) van een Litouwse advocaat. Deze kwam een uurloon van EUR 100 overeen en factureerde uiteindelijk EUR 12.900. In de procedure die volgde, werd het kostenbeding gekwalificeerd als een oneerlijk beding in de zin van Richtlijn 93/13 en de Litouwse rechter halveerde de facturen van de advocaat. Dit vormde aanleiding voor het stellen van prejudiciële vragen, waarover de uitspraak van het hof gaat. In dit artikel bespreek ik wat deze uitspraak betekent voor de Nederlandse advocatuur. Daarbij komt aan de orde hoe de uitspraak zich verhoudt met de zorgplicht en informatieplicht van een advocaat, gevolgen voor reeds gemaakt kostenafspraken, tuchtrechtelijke aspecten en hoe de Nederlands rechter omgaat met een kostenbeding.

Alleen een uurloon afspreken is onvoldoende

De advocaat kwam met zijn cliënt een vergoeding overeen van EUR 100 ‘voor elk uur dat zij overleg met haar cliënt pleegt of juridische diensten verricht’ (hierna: ‘kostenbeding’). Voor dat uurloon zou zij juridisch advies verlenen, conceptdocumenten opstellen, juridische toetsing van documenten verrichten, en de cliënt bij verschillende autoriteiten vertegenwoordigen en de daarmee verband houdende werkzaamheden verrichten. Er werd geen inschatting gegeven van de te verwachten totale kosten. De Litouwse cassatierechter stelde vervolgens prejudiciële vragen aan het hof. Dat leverde de volgende oordelen van het hof op over het kostenbeding:

  • een kostenbeding tussen een advocaat en een consument is een kernbeding als bedoeld in artikel 4 lid 2 van Richtlijn 93/13/EEG en moet duidelijk en begrijpelijk zijn;
  • een kostenbeding tussen een advocaat en consument gesloten op basis van alleen een uurtarief zonder dat de consument, voorafgaande aan de overeenkomst, informatie ontvangt die hem in staat stelt om met de nodige voorzichtigheid en met volledige kennis van de economische consequenties van het sluiten van een dergelijke overeenkomst zijn beslissing te nemen, voldoet niet aan het vereiste dat bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd in de zin van deze bepaling, en is om die reden oneerlijk en niet verbindend;
  • indien de consument uiterst nadelige gevolgen zou ondervinden van de nietigverklaring van de overeenkomst kan de nationale rechter de nietigheid van dat beding verhelpen door het te vervangen door een nationale bepaling van aanvullend recht of een nationale bepaling waarover de partijen bij de betrokken overeenkomst het eens zijn dat zij wordt toegepast; het is niet de bedoeling dat de nationale rechter het nietig verklaarde oneerlijke beding vervangt door een rechterlijke raming van de vergoeding.

Rechtsgevolgen van een nietig verklaard beding

Het hof kwalificeert het kostenbeding als een kernbeding. Ingevolge artikel 4 lid 2 van Richtlijn 93/13 en artikel 6:231 sub a BW kan zo’n beding ook als oneerlijk gekwalificeerd worden, of in de termen van afdeling 6.5.3. BW onredelijk bezwarend zijn, en daarom nietig zijn, indien het beding niet duidelijk en begrijpelijk is geformuleerd. Dat is naar oordeel van het hof het geval. Het kostenbeding kan derhalve, ongeacht of dat in een opdrachtbevestiging of algemene voorwaarden van de advocaat is opgenomen, om die reden zijn werking verliezen.

Indien de kostenafspraak op deze wijze is vervallen, kan de overige inhoud van de overeenkomt in stand blijven, en komt de vraag aan de orde hoe de rechter dan voorziet in de beloning van de advocaat. Dat is lastig omdat er een verbod geldt op herziening van oneerlijke bedingen door de rechter. Dat verbod is er om de gebruiker van een oneerlijk beding te straffen en voor de afschrikkende werking. De Litouwse rechter halveerde de verschuldigde facturen. Het hof geeft aan dat dit alleen maar kan indien de nietigheid tot ‘uiterst nadelige gevolgen’ voor de consument zou leiden en in dat geval zou een bepaling van nationaal recht het nietige beding kunnen vervangen. Deze formulering is zorgelijk in die zin dat alleen in geval van ‘uiterst nadelige gevolgen’ voor de cliënt een alternatieve beloning bepaald zou kunnen worden door de rechter. Het belang van de advocaat bij een passende vergoeding lijkt hierbij enigszins uit beeld verdwenen.

Alternatief bij wegvallen kostenbeding

Wat daar ook van zij, de Nederlandse rechter kan de overeenkomst altijd aanvullen op basis van de redelijkheid en billijkheid, maar eveneens op basis van artikel 7:405 lid 2 BW indien de hoogte van het loon bij een opdracht niet is overeengekomen. En dat is het geval als het kostenbeding nietig is. In dat geval is een redelijk loon verschuldigd dat de rechter kan vaststellen. Het toepassen van dit wetsartikel lijkt mij niet in strijd met het genoemde verbod. De advocaat kan in een procedure daartoe ook een (subsidiaire) vordering instellen. Een soortgelijk uurloonafspraak kwam in 2016 bij het gerechtshof Leeuwarden die een student te hulp schoot vanwege een te hoge advocatenrekening hetgeen een schending van de zorglicht ex artikel 7:401 BW van de advocaat opleverde. Het beroep van de advocaat op het overeengekomen uurtarief achtte het hof naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar met verwijzing naar artikel 6:248 lid 2 BW. Het gerechtshof stelde de beloning van de advocaat naar redelijkheid vast op EUR 3.500 (in plaats van EUR 6.840,58). Hoewel de rechter ambtshalve bedingen aan de richtlijn moet toetsen, speelde de richtlijn in de zaak geen rol.

Beter informatie verstrekken over verrichten van werk en te verwachten kosten

Alleen een uurloon overeenkomen, is dus onvoldoende. Het hof beseft zelf ook dat het lastig is kosten op voorhand in te schatten en overweegt dat het ‘voor de advocaat vaak moeilijk of zelfs onmogelijk is om op het tijdstip waarop de overeenkomst wordt gesloten, het aantal uren te voorspellen dat nodig zal zijn om die diensten te verlenen, en dus ook de totale daadwerkelijke kosten daarvan’. En ook erkent het hof dat ‘niet kan worden geëist dat hij de consument informeert over de uiteindelijke financiële consequenties van zijn verbintenis, die afhangen van onvoorzienbare toekomstige gebeurtenissen waarover deze verkoper geen controle heeft’. Het hof suggereert dat los van toepasselijke beroeps- en gedragsregels, de advocaat aanwijzingen moet geven die de consument in staat stellen bij benadering de totale kosten van die diensten te ramen. Het zou daarbij kunnen gaan om:

  • een raming van het voorzienbare of minimaal aantal uren dat nodig is om een bepaalde dienst te verlenen, of
  • een verbintenis om met redelijke tussenpozen tussentijdse facturen of verslag te doen van de reeds verrichte werkzaamheden.

Check lopende financiële afspraken

Voor lopende zaken waarbij de totale kosten onvoldoende zijn ingeschat, is het verstandig om ofwel tussentijds te declareren of de cliënt te informeren over het verrichte werk en de stand van de kosten. In ieder geval maandelijks declareren of een update geven over verricht werk en nog te verwachten kosten lijkt mij noodzakelijk gelet op deze uitspraak. Voor zover financiële afspraken niet duidelijk en begrijpelijk zouden zijn, ligt het voor de hand die afspraken direct te verduidelijken en de cliënt ook te vragen of het voldoende begrijpelijk is. Afhankelijk wat er met de cliënt is afgesproken, kan er ook een waarschuwingsplicht zijn voor de advocaat.

Niet alleen kosten maar ook risico’s en proceskansen moeten ingeschat worden

Het geven van een indicatie van verschuldigde kosten is onderdeel van de zorgplicht en informatieplicht van de advocaat. De informatieplicht beperkt zich niet alleen tot de kosten, ook moet de cliënt gewezen worden op risico’s en de proceskansen. De informatieplicht is vastgelegd in Gedragsregel 16 en in artikel 7.11 van de Verordening op de advocatuur waarin is bepaald dat de advocaat voorafgaande aan de overeenkomst met de cliënt informeert over:

  • het redelijkerwijs te verwachten verloop van de zaak;
  • de redelijkerwijs te verwachten specifieke kosten in deze zaak;
  • de risico’s die de advocaat inschat met schriftelijke informatie betreffende de verwachting van de door de advocaat te verrichten arbeid en de te maken kosten.

Deze informatieplicht beperkt zich niet tot consumenten zoals het geval was in de Litouwse zaak. Artikel 7.12 van de verordening bepaalt dat een en ander in een ondertekende overeenkomst vastgelegd moet worden waaronder ook het verwachte financiële resultaat.

Uit de tuchtrechtspraak blijkt dat het regelmatig misgaat met het uitvoering geven aan de informatieplicht van de advocaat. Ik noem een aantal overwegingen van de tuchtrechter:

  • de raad mist een overzicht van de wensen van klager, de mogelijke juridische stappen, een advisering over de daarbij behorende kansen en risico’s en een inschatting van de daaraan verbonden kosten;
  • tot de – ongeschreven – professionele standaard behoort dat de advocaat een inschatting maakt van en zijn cliënt informeert over – onder meer – proceskansen en procesrisico’s;
  • de verantwoordelijkheid van de advocaat is om de mogelijkheden en onmogelijkheden in de zaak in kaart te brengen, zowel bij aanvang van de zaak alsook nadien, steeds indien de ontwikkelingen daartoe aanleiding geven.

Het verbaast mij niet dat dat advocaten het inschatten van risico’s, kansen en daaraan gerelateerde kosten lastig vinden. Bij de rechtenstudie wordt geen aandacht besteed aan het inschatten van proceskansen en risico’s en bij de beroepsopleiding advocatuur evenmin. Het uitdrukken van een verwachtingen of de kansen op een bepaald resultaat in een percentage behoort tot de statistiek. Tools voor een methode van kansberekening en een bijhorend kostenplaatje zouden in de praktijk zonder meer zinvol zijn. De methode van decision analysis wordt daar al voor gebruikt. De advocaat hoeft zich dan niet slechts te beperken tot een intuïtief oordeel. Uit onderzoek is gebleken dat experts zich vaak, soms ook onbewust, laten leiden door intuïtie. De tuchtrechter vond een oordeel gebaseerd op ervaring en intuïtie onvoldoende. Er ontbrak een op feiten gebaseerde onderbouwing van de ‘goede en kwade kansen’.

Uitspraak hof benadrukt de informatieplicht advocaat

In de Nederlandse regelgeving is de informatieplicht van de advocaat duidelijk geregeld. De Nederlands advocaat moet op basis daarvan een passende inschatting maken van de te verwachten kosten, kansen en risico’s. Geplaatst in het kader van deze regels voor de Nederlands advocaat is de uitspraak van het hof niet spraakmakend.