4 november 2022

Baanbrekende stikstofuitspraak groot probleem voor bouwsector

Categorie: Bestuursrecht, Natuurvergunning

Op 2 november 2022 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak (hierna: de Afdeling) een uitspraak gewezen met verstrekkende gevolgen. De uitspraak staat bekend als de Porthos-uitspraak. In deze uitspraak heeft de Afdeling geoordeeld dat de bouwvrijstelling in strijd is met de Europese Habibatrichtlijn. Kort gezegd houdt deze vrijstelling in dat de aanlegfase van ontwikkelingen vrijgesteld is van de vergunningplicht Wet natuurbescherming en dat er voor deze fase geen stikstofberekening nodig is vanwege de relatief korte stikstofuitstoot. De Afdeling trekt nu dus een streep door de bouwvrijstelling. In deze blog wordt de uitspraak kort samengevat en worden de gevolgen voor de bouwsector in kaart gebracht.

De bouwvrijstelling voor bouwwerkzaamheden op de schop

De bouwvrijstelling is op 1 juli 2021 in het leven geroepenen en werd gepresenteerd als een oplossing voor de grote stilstand in de bouw, die vooral werd veroorzaakt na een eerdere uitspraak van de Afdeling. Het Programma Aanpak Stikstof (PAS) mag niet als basis voor toestemming van activiteiten dienen, vanwege strijd met Europese natuurwetgeving (Europese Habitatrichtlijn). De positieve gevolgen van maatregelen moeten vooraf vast staan, pas dan kan de overheid een nieuwe activiteit toestaan. Veel projecten in de bouw- en infrasector en de veehouderij liepen hierdoor vast in de vergunningenfase en stonden stil: ‘de stikstofcrisis’.

Met de bouwvrijstelling hoefde de stikstofneerslag (oftewel de stikstofdepositie) die ontstaat bij tijdelijke bouw-, sloop- en aanlegwerkzaamheden niet te worden berekend in de verplichte toets van de Wet Natuurbescherming. De gedachte was dat gelet op de uiteindelijke milieuwinst die geboekt zou worden op een hoger schaalniveau, de tijdelijke, geringe stikstofdepositie te verwaarlozen zou zijn. Daarin speelt mee dat de bouwvrijstelling is opgenomen in een totaalpakket aan (te nemen) maatregelen om de stikstofdepositie in Nederland terug te dringen.

De bouwvrijstelling stond vrijwel direct ter discussie. Er kan immers niet op voorhand worden uitgesloten dat alle bouwprojecten in zijn algemeenheid geen significante gevolgen hebben voor Natura 2000 gebieden. De bouwvrijstelling wekte daarom de indruk van een beleidskeuze. Een keuze die zich moeilijk verhoudt met het voorzorgsbeginsel van artikel 6 lid 3 van de Habitatrichtlijn, kortgezegd de plicht om ernstige of onomkeerbare milieuschade te voorkomen, waar de vergunningplicht van Wet natuurbescherming op is gebaseerd.

De stikstofuitspraak over bouwen en de strenge stikstofregels

De juridische houdbaarheid van de bouwvrijstelling komt aan de orde in het Porthos project in de Rotterdamse haven. Porthos is bedoeld om CO2 van de industrie in de Rotterdamse haven te vervoeren en op te slaan in lege gasvelden onder de Noordzee. Dat moet bijdragen aan het halen van de klimaatdoelen, maar tijdens de aanleg van de infrastructuur komt stikstof vrij. De Afdeling gaat niet mee met het argument van de betrokken Ministers dat op een hoger schaalniveau milieuwinst wordt geboekt. De jurisprudentie van het Hof van Justitie over artikel 6 van de Habitatrichtlijn is volgens de Afdeling namelijk voldoende duidelijk: enige stikstofdepositie kan enkel worden toegelaten als de maatregelen om deze stikstofneerslag te compenseren al hebben plaatsgevonden én als voldoende is vastgesteld dat deze maatregelen ook daadwerkelijk tot milieuwinst leiden. Deze toets dient op lokaal niveau te worden uitgevoerd. Omdat vast is komen te staan dat de maatregelen nog niet zijn uitgevoerd en omdat de voordelen een te grote onzekerheidsmarge bevatten, is voor de Afdeling daardoor niet buiten twijfel komen te staan dat er geen significante effecten voor Natura 2000-gebieden kunnen optreden. Er is ook niet voldoende bewezen dat deze nadelen in de toekomst daadwerkelijk worden gecompenseerd. Dit maakt dat de bouwvrijstelling is strijd is met hogere wetgeving, namelijk de Habitatrichtlijn, en daardoor onverbindend is verklaard.

De gevolgen van de Porthios-uitspraak Raad van State voor de bouwsector 

De bouwsector komt niet (opnieuw) op slot. Doorslaggevend is of de stikstofdepositie significante gevolgen heeft voor een Natura 2000 gebied. Per bouwproject moet een voortoets of eventueel een passende beoordeling worden gemaakt over de te verwachten stikstofdepositie en moeten maatregelen worden genomen om deze stikstof zo veel mogelijk te beperken.

Gelukkig zijn ook hier oplossingen denkbaar. Eerder waren er al uitspraken van de Afdeling waarbij een tijdelijke stikstofdepositie van 5 mol/ha/jr in een overbelast gebied niet significant bleek en de bouw kon doorgaan. Het is dus maatwerk afhankelijk van het bouwproject en het gebied waar het bouwproject gerealiseerd wordt.

Het aanschrijven van stikstofexperts voor het uitvoeren van onderzoek en de beoordeling door (lokale) bestuursorganen is tijdrovend en kan vertragend werken.

Mogelijke oplossingen na de stikstof-uitspraak

Voor projecten van openbaar belang kan toestemming kan worden gegeven als daarvoor geen alternatieven zijn en als de natuurschade gecompenseerd wordt [1], zo stelt de Afdeling. Voor menig project is dit echter een hoge toets. De invulling van deze ongedefinieerde begrippen zal nog vorm moeten krijgen en mede afhangen van een belangenafweging. De afweging van die belangen moet voldoende worden onderbouwd.  Als projectontwikkelaar is het verstandig om het bestuursorgaan zoveel mogelijke geschikte informatie te geven zodat zij de belangenafweging slagvaardig maken. Ondanks de vrijheid voor bestuursorganen om deze belangenafweging te maken kan een rechter de gemaakte afweging als onvoldoende beoordelen. Hierbij kan bijvoorbeeld bepalend zijn of verwachtingen voldoende concreet zijn uitgewerkt en of de belangen niet enkel zijn genoemd door het bestuursorgaan, maar dat ook is beschreven waarom het ene belang zwaarder weegt dan het andere belang [2]. Daarnaast moet voldoende worden aangetoond dat voor het project geen alternatieven bestaan. Wij adviseren aanvragers van bouwprojecten om hier op voorhand, in de aanvraag, al zoveel mogelijk op te sturen.

Blenheim adviseert u graag over de oplossingen en staat u bij in eventuele gesprekken met of procedures tegen de overheid om uw projecten doorgang te laten ondervinden. Neemt u hiervoor op met het vastgoed- of bestuursrechtteam van Blenheim Advocaten.

[1] Artikel 6, vierde lid van de Habitatsrichtlijn jo. artikel 2.8 vierde lid van de Wet natuurbescherming
[2] AbRvS 16 juli 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AH9872, r.o. 2.19.