6 maart 2015

Beleggingsvereniging – vergunning of registratie bij AFM?

Categorie: Financieel recht

In een recent kort geding (waarbij beleggingsvereniging Fibonacci het kort geding wint) speelde de vraag of een beleggingsstudieclub een vergunningplicht of registratieplicht.

Onder een beleggingsinstelling wordt verstaan een beheerder van alternatieve beleggingsinstellingen in de vorm van een beleggingsfonds of een beleggingsmaatschappij (art. 1:1 Wet Financieel Toezicht (Wft)). Een beleggingsinstelling trekt gelden of goederen aan, die worden ondergebracht ter collectieve belegging teneinde de deelnemers in de totale opbrengst te laten delen, en de risico’s komen voor rekening van de deelnemers gezamenlijk.

De vraag of een instelling vergunningplichtig of registratieplichtig is heeft verstrekkende gevolgen en daarover kan ik u als advocaat AFM adviseren. Het is namelijk verboden zonder vergunning als beleggingsinstelling te handelen of een beleggingsinstelling te beheren. Als advocaat AFM adviseer ik hier regelmatig over. Het is namelijk niet altijd vereist een vergunning van AFM nodig te hebben; in sommige gevallen vallen de handelingen buiten de reikwijdte van toezicht van AFM en kan er gebruik worden gemaakt van een vrijstelling.Naast beleggingsverenigingen richten zich ook veel gedupeerden tot mij als advocaat AFM en DNB. Een recent voorbeeld zijn de beleggers van Beleggersvereniging Genisys bankierend bij Binck Bank. In deze blog ga ik als advocaat een korte uitleg geven over de verplichte vergunning voor een beleggingsinstelling. In dat geval stelt Binck Bank dat die Beleggersvereniging een vergunning nodig had van AFM en dat haar maatschappelijke zorgplicht meebrengt dat zij maatregelen kan treffen.

Valt een beleggingsclub ook onder een beleggingsinstelling?

Volgens de AFM moet er per individueel geval worden bekeken of een beleggingsstudieclub valt onder de AIFM-richtlijn en kwalificeert als een alternatieve beleggingsinstelling.

De volgende punten spelen een rol wanneer er niet wordt aangenomen dat er sprake is van een beleggingsstudieclub die zich kan kwalificeren als beleggingsinstelling:

  • Het beheer van de beleggings(studie)club wordt niet beroeps- of bedrijfsmatig uitgevoerd
  • Of er sprake is van een beroeps- of bedrijfsmatig uitvoering moet worden beoordeeld naar de omstandigheden van het geval. Dit blijkt uit bijvoorbeeld het geval dat de beheerder van een beleggings(studie)club in verband met het beheren van de portefeuille op een beloning ontvangt (of door een derde doet ontvangen) of op een andere manier voordeel behaalt (of door een derde doet behalen), maar ook uit de omvang van de verrichte activiteiten, uit de frequentie waarmee de (beheerder van de) beleggings(studie)club bijeenkomst, de wijze waarop de (beheerder van de) beleggings(studie)club zich presenteert aan de buitenwereld, vorm en inhoud van communicatie tussen de (beheerder vande beleggings(studie)club en haar deelnemers, of het statutaire doel van de (beheerder van de) beleggings(studie)club
  • De deelnemers van de beleggings(studie)club leggen alleen een bijdrage in om binnen/via de beleggings(studie)club opgedane inzichten te gebruiken bij de samenstelling van de eigen individuele beleggingsportefeuille, en geen kapitaal.

Wanneer moet een beleggingsinstelling een vergunning van AFM hebben?

Op grond van art. 2:65 Wft is een beleggingsinstelling verplicht om een vergunning aan te vragen:

“Het is verboden een Nederlandse beleggingsinstelling te beheren of rechten van deelneming in een beleggingsinstelling in Nederland aan te bieden of als Nederlandse beheerder van een beleggingsinstelling een beleggingsinstelling te beheren of rechten van deelneming in een beleggingsinstelling aan te bieden:

a. zonder dat de beheerder van de beleggingsinstelling een door de Autoriteit Financiële Markten verleende vergunning voor het beheren van beleggingsinstellingen heeft; of

b. indien het een beleggingsmaatschappij betreft die geen aparte beheerder heeft, zonder dat de beleggingsmaatschappij een door de Autoriteit Financiële Markten verleende vergunning heeft.”

Relevant is dat er sprake kan zijn van een vrijstelling – in de zin van art. 2:66a Wet Financieel Toezicht – waardoor een beleggingsvereniging geen vergunning nodig behoeft voor het uitvoeren van haar beleggingsactiviteiten. Van een vrijstelling kan alleen gebruik worden gemaakt als er sprake is van specifieke voorwaarden (waaronder besloten kring criterium, omvang, schaal activiteiten, et cetera). Hiervoor is aan te raden vooraf contact op te nemen met een advocaat AFM om te bekijken of de activiteiten onder een vrijstelling vallen of dat er geen vergunning vereist is, maar er wel sprake is van een registratieplicht.

Wat hebt u nodig voor de verplichte vergunning van de AFM?

Voor het verkrijgen van de verplichte vergunning van het AFM moet worden voldaan aan de volgende aanvullende vereisten, gesteld in art. 2:67 Wft:

Deskundigheid (artikel 4:9 Wft)

Het dagelijks beleid dient te worden bepaald door personen die deskundig zijn op het gebied van de uitoefening van het bedrijf van een financiële beleggingsinstelling. Deze deskundigheid wordt nader uitgewerkt in art. 4:9 en art. 5:29 Wft.

Betrouwbaarheid (art. 4:10 Wft)

Het beleid van een financiële beleggingsinstelling wordt bepaald door personen wier betrouwbaarheid buiten twijfel staat. De betrouwbaarheid staat buiten twijfel wanneer dat eenmaal door een toezichthouder voor de toepassing van deze wet is vastgesteld.

Integere bedrijfsuitoefening (art. 4:14)

Een beheerder van een beleggingsinstelling richt de bedrijfsvoering zodanig in dat deze een beheerste en integere uitoefening van zijn onderscheidenlijk haar bedrijf waarborgt.

Transparantie (art. 4:13 Wft)

Een beheerder van een beleggingsinstelling is niet met personen verbonden in een formele of feitelijke zeggenschapsstructuur die in zodanige mate ondoorzichtig is dat deze een belemmering vormt of kan vormen voor het adequaat uitoefenen van het toezicht op de beheerder van een beleggingsinstelling.

Soliditeit (art. 4:17 Wft)

De beheerder van een beleggingsinstelling draagt zorg voor een adequate behandeling van klachten van haar cliënten, consumenten of deelnemers over betaaldiensten.

Zorgvuldigheid (art. 4:25 Wft)

Dit artikel heeft betrekking op de in acht te nemen zorgvuldigheid omtrent de wijze waarop de beheerder of bewaarder van een beleggingsinstellingen haar werkzaamheden uitvoert.

Aanvullende vereisten (art. 4:37c, e en f Wft):

Art. 4:37c Wft geeft regels omtrent de rechtsvorm van de beheerder, locatie hoofdkantoor, het minimum aantal personen dat het dagelijks beleid bepaalt, mogelijke belangenconflicten, de bewaarder (van activa).

Minimum eigen vermogen (art. 3:53 lid 1 en 3 Wft)

Er worden regels gesteld omtrent de hoogte van het eigen minimum vermogen en de vaststelling ervan.

Solvabiliteit (art. 3:57 Wft)

Een beleggingsinstelling moet over voldoende solvabiliteit beschikken. Er worden onder meer regels opgesteld voor de minimumomvang, de samenstelling en de berekening van de solvabiliteit en voor de waardering van de vermogensbestanddelen die tot de solvabiliteit kunnen worden gerekend.

Wellicht een vrijstelling van AFM?

Niet in alle gevallen behoeft een beleggingsinstelling te beschikken over een vergunning. In artikel 2:66a lid 1 en 2 Wft wordt een vrijstelling gegeven in het geval er sprake is van:

“1. Artikel 2:65 is niet van toepassing op een Nederlandse beheerder van een beleggingsinstelling:

a. die rechtstreeks of door middel van een onderneming waarmee hij is verbonden door een gezamenlijke bedrijfsvoering, een gezamenlijke zeggenschapsuitoefening of een gekwalificeerde deelneming, portefeuilles van beleggingsinstellingen beheert waarvan het totaal aan beheerde activa:

1°. niet groter is dan € 100 000 000; of

2°. niet groter is dan € 500 000 000 indien de beleggingsinstellingen geen gebruik maken van hefboomfinanciering en geen recht tot inkoop of terugbetaling van rechten van deelneming in de verschillende beleggingsinstellingen kan worden uitgeoefend gedurende een periode van vijf jaar vanaf het tijdstip waarop de rechten in de verschillende beleggingsinstellingen voor het eerst zijn verworven; en

b. indien rechten van deelneming in de door hem beheerde beleggingsinstelling:

1°. worden aangeboden aan minder dan honderdvijftig personen;

2°. voor zover die rechten slechts kunnen worden verworven tegen een tegenwaarde van ten minste € 100 000 per deelnemer; of

3°. voor zover die rechten een nominale waarde per recht hebben van ten minste € 100 000.

2. Het eerste lid, aanhef en onderdeel b, is niet van toepassing indien rechten van deelneming uitsluitend worden aangeboden aan professionele beleggers.”

Problemen met AFM?

De Wet Financieel Toezicht beoogt met de vergunning onder meer een zorgvuldige behandeling en bescherming van deelnemers in beleggingsinstellingen (art. 1:25 Wft).

Relevant is dus om na te gaan of de beleggingsinstelling in het bezit is van de verplichte vergunning ofwel geregistreerd is, ofwel gebruik kan maken van een vrijstelling. Mocht dit niet het geval zijn, dan is dat namelijk een gerechtvaardigde reden voor de Bank om de relatie met de beleggingsinstelling op te zeggen. Dit heeft gevolgen voor niet alleen de beleggingsinstelling zelf, maar kan wellicht ook (nadelige) gevolgen hebben voor u, als belegger bij deze instelling.

Mocht u zelf hieromtrent problemen ondervinden, dan staat Blenheim u graag bij.

http://nl.wikipedia.org/wiki/Beleggingsfonds