De gemeente of een ander overheidsorgaan (bestuursorgaan) is verplicht af te wijken van beleid indien de bijzondere omstandigheden van het geval dat met zich meebrengen. Ingevolge artikel 4:84 van de Awb handelt een bestuursorgaan overeenkomstig de beleidsregel, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 16 februari 2005, in zaak nr. 200403595/1) dient het bij bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 4:84 van de Awb te gaan om omstandigheden waarmee bij de totstandkoming van het beleid geen rekening is gehouden en welke daarin derhalve niet zijn verdisconteerd. ABrvS, 23 november 2011, 201100085/1/H1.
Wanneer is sprake van bijzondere omstandigheden waarvoor afwijking van beleid noodzakelijk is
Deze toets, of sprake is van bijzondere omstandigheden of afwijking van het beleid noodzakelijk is, omvat twee vereisten waaraan moet zijn voldaan:
- er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden;
- handelen conform beleid moet onevenredige nadelige gevolgen met zich brengen.
Bij de vraag of wegens bijzondere omstandigheden afwijking van de beleidsregels geboden kan zijn, is van belang of het gaat om omstandigheden die geacht kunnen worden in de beleidsregel te zijn verdisconteerd, respectievelijk omstandigheden waarvan bewust in de beleidsregel is geabstraheerd. Is het een of het ander het geval, dan doen zich geen bijzondere omstandigheden voor die afwijking van de beleidsregel kunnen rechtvaardigen.
Wijziging beleid in plaats van afwijking beleid?
Soms is beleid achterhaald of onvolledig en dient het gewijzigd te worden. Een belanghebbende kan beroep doen op de onverbindendheid van dit beleid. Een voorbeeld van een zaak waar de overheid wilde afwijken van haar eigen beleid aar de rechter bepaalde dat het beleid gewijzigd moest worden: het betoog van de overheid dat afwijking van de beleidsregels was toegestaan kan reeds niet slagen omdat het bestuursorgaan dat de beleidsregels heeft vastgesteld geen belanghebbende in de zin van artikel 4:84 van de Awb is. Indien de overheid van mening is dat voor een bepaalde categorie bedrijven strikte toepassing van de beleidsregels leidt tot een resultaat dat het doel van het beleid en de onderliggende regelgeving voorbijschiet, kan hij niet met toepassing van artikel 4:84 van de Awb van de beleidsregels afwijken, maar zal hij de beleidsregels moeten wijzigen. ABRvS, 10 juli 2002, 200102673/1.
Zie ook: handhaving en gedogen
Voorbeeld: afwijking van beleid inzake coffeeshops
De voorzieningenrechter acht in deze zaak het beleid van de gemeente beleid, voor zover dat beleid de enkele aanwezigheid van een hennepkwekerij aanmerkt als een gedraging die de openbare orde rond de woning verstoort, zonder dat daadwerkelijk enige concrete verstoring van de openbare orde is veroorzaakt door de betreffende hennepkwekerij, in strijd met het bepaalde in artikel 174a, eerste lid, van de Gemeentewet. In zoverre acht de rechter verweerders beleid onverbindend. Nu in de onderhavige situatie niet is gebleken van concrete verstoring van de openbare orde, ook niet in de vorm van daadwerkelijke gebleken gevaarzetting door het illegaal aftappen van stroom, was verweerder naar voorlopig oordeel van de rechter niet bevoegd een bevel tot sluiting van de woning als bedoeld in artikel 174a, eerste lid, van de Gemeentewet te geven. Rechtbank Roermond, 15 januari 2010, ECLI:NL:RBROE:2010:BK9763.
Regels voor afwijking van bestemming
Voor specifieke onderwerpen zoals het afwijken van een bestemmingsplan kunnen aparte regels gelden. Regels voor afwijking of ontheffing van het bestemmingsplan staan in de Wabo, als bedoeld in artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 1°, Wet algemene bepalingen omgeving (Wabo), en of in apart beleidsregels die de gemeente publiceert bijvoorbeeld voor kruimelgevallen als bedoeld in artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2°, Wabo juncto artikel 4, bijlage II, Besluit omgevingsrecht. In die beleidsegel komen dan de mogelijkheden aan de orde om met een bevoegdheid in een bestemmingsplan van het desbetreffende bestemmingsplan af te wijken en om met de zogenaamde (buitenplanse) kruimelgevallenregeling van een bestemmingsplan af te wijken.