22 mei 2012

Beroepsfout leidt tot belastingschade; advocaat bespreekt beroepsaansprakelijkheid

Categorie: Bestuursrecht

Beroepsaansprakelijkheid adviseur voor fiscaal advies; voorbeeld advocaat over beroepsfout

Het ging om de herstructurering van het Farm Frites-concern en de wijze waarop de financiële belangen in het Farm Frites-concern aan de kinderen ten goede zouden kunnen komen. De klant heeft de adviseur opgedragen over de fiscale aanpak daarvan te adviseren. De adviezen voorzagen in a. een winstbewijzenconstructie; b. een emigratie van de klant en zijn echtgenote naar Curaçao et cetera. Bij advisering als hier aan de orde, ook wel aangeduid als “scherp aan de wind zeilen”, waarbij het gaat om innovatieve constructies in het kader van nieuwe (fiscale) regelgeving.

Aansprakelijkstelling belastingadviseur voor beroepsfout

Op 2 november 2004 heeft de belastingkamer van het Gerechtshof uitspraak gedaan. Daarbij wordt, kort samengevat, de transactie met behulp van de winstbewijzenconstructie aangemerkt als een aanmerkelijk belangtransactie, waarover dienovereenkomstig belasting verschuldigd is. Daarnaast wordt geoordeeld dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de klant steeds in Nederland heeft gewoond. Voor de belastingheffing is dus van emigratie geen sprake geweest. Op 18 februari 2005 heeft de klant de adviseur(s) schriftelijk aansprakelijk gesteld voor hun beroepsfout en de belastingschade.

De claim voor schadevegoeding wegens beroepsfout(en) adviseur

De klant vordert wegens de beroepsfout van de adviseur tot betaling van
– aan [eiser 1] € [25.028.683](<dial: 25.028.683>),47,
– aan eiser sub 2 € [9.123.286](<dial: 9.123.286>),=,
– aan eiseres sub 3 € [7.435.131](<dial: 7.435.131>),=,
– aan eiseres sub 4 € [7.572.096](<dial: 7.572.096>),=,
alles vermeerderd met rente en kosten,
alsmede vernietiging van art. 4 van de onder 2.19 genoemde Algemene Voorwaarden van de adviseur.

Verjaring vordering beroepsaansprakelijkheid

De adviseur heeft gesteld dat beroepsaansprakelijkheid zou zijn verjaard. De rechtbank oordeelt dat dit niet het geval is: “Tegen die achtergrond is de rechtbank van oordeel, dat de klant eerst met de schade bekend werd in de zin van art. 3:310 BW toen het arrest van het Hof hem bekend werd. De rechtbank komt tot dat oordeel op grond van de volgende overwegingen.
Het vroegst mogelijke moment in dit verband is de aanslag van de belastingdienst; daarvoor is immers van (kenbaarheid van) schade als thans gevorderd in het geheel geen sprake. Dat is ook in overeenstemming met het oordeel van de Hoge Raad in het aangehaalde arrest. (NJ 2003, 680).”

Klachtplicht bij aansprakelijkheid over beroepsfout

De adviseur stelt dat de klant geen vorderingsrecht (meer) toekomt omdat hij niet heeft voldaan aan de klachtplicht van art. 6:89 BW. De rechtbank oordeelt in dez zaak over beropesfout dat “de ratio van de klachtplicht is gelegen in de mogelijkheid om passende maatregelen te nemen. Deze zijn door Loeff echter genomen in de vorm van het opkomen tegen de onwelgevallige beslissingen, tot aan de Hoge Raad toe. Niet in te zien valt wat Loeff nog meer had kunnen doen als [eisers] eerder had geklaagd.
Nu in de jurisprudentie is aanvaard dat het redelijk is dat de gelaedeerde een expert in de arm neemt om duidelijkheid te krijgen over de fout en wacht met klagen totdat die expert de zaak heeft onderzocht en rapport heeft uitgebracht, moet voor het begin van de klachttermijn in dit geval worden aangenomen dat [eisers] kon wachten totdat hij op de hoogte was van het oordeel van de belastingrechter. Tegen voormelde achtergrond van de aard van de fout(en) en gelet op de omstandigheid dat de adviseur(s) ook toen, steeds hebben volgehouden dat hun advisering deugdelijk was, kon [eisers] pas na ontvangst van dat arrest geacht worden bekend te zijn met de fout(en).
In elk geval is in deze situatie, waar de adviseur(s) de klant steeds gerust hebben gesteld, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar dat de adviseur zich beroept op schending van art. 6:89 BW.”

De rechter bespreekt veronderstellenderwijs, indien sprake zou zijn van beroepsaansprakelijkheid, de positie van de gedaagde adviseurs voor het geval zijn aansprakelijk zouden zijn voor de beroepsfout(en).

Is adviseur of zijn maatschap aansprakelijk voor beroepsfout?

Vennoot van de maatschap [gedaagde 4]: “Voor wat betreft [gedaagde 4] geldt dat hij maat was van de maatschappen, en dat hij zelf de overeenkomst namens de eerste maatschap is aangegaan, en dat hij deze overeenkomst vervolgens, naar moet worden aangenomen, namens de opvolgende maatschappen heeft voortgezet en uitgevoerd. Uitgaande van hetgeen hiervoor onder 4.16.1 omtrent de opdracht werd overwogen is hij, daarom naast de maatschap, op de voet van art. 6:6 jo. 7:404 BW, zelf hoofdelijk aansprakelijk voor de in deze zaak in voorkomend geval vast te stellen schade ingevolge eventuele door hem gemaakte fouten.
Een dergelijke schuld kan zowel geheel verhaald worden op het vermogen van [gedaagde 4] als op het afgescheiden vermogen van de betreffende maatschap, waarbij voor de hand ligt dat dit verhaal (in eerste instantie) de vorm aanneemt van een aanspraak op de gesloten beroepsaansprakelijkheidsverzekering.”

Hoofdelijke aansprakelijkheid vennoten bij beroepsaansprakelijkheid

Naast [gedaagde 4] is de (ontbonden) maatschap van de adviseur(s), gedaagde sub 1, voor de beroepsfout(en) van vóór 1 januari 2000 aansprakelijk, voor zover het gaat om het afgescheiden vermogen van de maatschap (inclusief een eventuele verzekering). Als het zo is dat een deel van het afgescheiden vermogen van de maatschap is ondergebracht in gedaagde sub 3 is gedaagde sub 3 (Stichting Vereffening Maatschap)in zoverre aansprakelijk.

Tussentijds hoger beroep

Beide partijen hebben verzocht van dit vonnis tussentijds appel toe te laten. De rechtbank acht, tegen de achtergrond van het voornemen van partijen om nader in gesprek te gaan, gelet op het financiële belang van de zaak en het karakter van de beslissing omtrent in elk geval de verjaring en de klachtplicht, dat verzoek toewijsbaar. De beroepsaansprakelijkheid is dus nog niet vastgesteld door de rechter.

Uitspraak over beroepsaansprakelijkheid LJN:BW5820, Rechtbank Rotterdam, 2 mei 2012.