12 maart 2015

Beschermingsconstructies

Categorie: Bestuursrecht

Beschermingsconstructies: verschillende soorten beschermingsconstructies

De belangrijkste mogelijkheden die het Nederlandse (vennootschaps)recht voor beschermingsconstructies biedt, zijn de volgende:

– beperking van stemrecht;

– uitgifte van prioriteitsaandelen;

– uitgifte van gewone aandelen aan een bevriende relatie;

– uitgifte van preferente (beschermings)aandelen of een optie daarop;

– certificering van aandelen;

– vrijwillige toepassing van het structuurregime;

– Pandora constructies.

Beschermingsconstructies: beperking van stemrecht

Een eerste mogelijkheid om grootaandeelhouders in de algemene vergadering in hun macht te beknotten, is om hun stemrecht te beperken. Artikel 2:118 BW voorziet in de mogelijkheid beperking op het stemrecht aan te brengen. Deze komen er, kort gezegd, op neer dat statutair kan worden bepaald dat iedere aandeelhouder, dus ongeacht de grootte van zijn aandelenpakket, eenzelfde maximum aantal stemmen toekomt. Gevolg hiervan is dat een aandeelhouder een substantieel aandelenbelang, of zelfs een meerderheidsbelang, in een vennootschap kan verkrijgen zonder dienovereenkomstig zeggenschap te kunnen uitoefenen.

Beschermingsconstructies: uitgifte van prioriteitsaandelen

Het Nederlandse vennootschapsrecht kent ruime mogelijkheden om verschillende soorten of klassen van aandelen te creëren. Aan de verschillende klassen van aandelen kunnen verschillende zeggenschapsrechten worden toegekend. Dat betekent dat in de statuten van een vennootschap bijvoorbeeld een onderscheid kan worden gemaakt tussen gewone aandelen die aan de beurs zijn genoteerd, en andere aandelen waarbij aan die andere aandelen belangrijke bevoegdheden kunnen worden toegekend, die dan bij besluitvorming een hogere “prioriteit” kunnen hebben dan gewone aandelen. Zo kunnen bijvoorbeeld alle belangrijke besluiten van de algemene vergadering, zoals besluiten tot statutenwijziging, aan goedkeuring worden onderworpen van de (gezamenlijke) prioriteitsaandeelhouders. Deze prioriteitsaandeelhouders verkrijgen aldus een bijzonder zeggenschapsrecht.

Beschermingsconstructies: uitgifte van gewone aandelen aan een bevriende relatie

Dreigt een aandeelhouder dermate veel aandelen te verkrijgen dat hij in feite de macht kan uitoefenen in de algemene vergadering, dan is een mogelijkheid om deze macht te neutraliseren dat eenzelfde aantal aandelen (of meer) wordt uitgegeven aan een andere “bevriende” aandeelhouder. Het bezwaar van deze methode is dat dit voor de “bevriende” aandeelhouder een nogal kostbare aangelegenheid is, waarbij niet onmiddellijk is in te zien wat de meerwaarde zou zijn voor de “bevriende” aandeelhouder, tenzij deze strategische deelneming nastreeft en dienovereenkomstig zeggenschap wil verwerven.

Beschermingsconstructies: uitgifte van preferente (beschermings)aandelen of een optie daarop

De problemen verbonden met het uitgeven van gewone aandelen als beschermingsmaatregel, kunnen aanzienlijk worden verminderd als men de beschermingsmaatregel baseert op de creatie van een bijzondere soort/klasse van aandelen. Dat kwam hiervoor al ter sprake, waar de mogelijkheid van uitgifte van prioriteitsaandelen aan de orde kwam. Bij prioriteitsaandelen wordt het bijzondere karakter bepaald door daaraan gekoppelde bijzondere bevoegdheden. Sommigen daarvan, zoals het recht om bindende voordracht te doen voor de benoeming van bestuurders, kunnen echter worden doorbroken. Heeft een vijandige aandeelhouder zo’n meerderheid in de algemene vergadering, dan verliezen prioriteitsaandelen dus hun functie. Het enige dat dan zal helpen om de zeggenschap van de grootaandeelhouder in te perken, is (weer) de macht van het aantal aandelen. Daartoe hebben zeer veel beursgenoteerde vennootschappen een bijzondere soort/klasse van zogenaamde preferente (beschermings)aandelen gecreëerd. Deze staan in het jargon bekend als “(beschermings)press”.

Beschermingsconstructies: certificering van aandelen

Certificering van aandelen is als zodanig niet geregeld in Boek II B.W. Deze figuur heeft een statutaire en contractuele basis. Het beginsel is eenvoudig. In geval van certificering worden de aandelen gehouden door een rechtspersoon, veelal wederom een stichting, die vervolgens contractueel in zee gaat met de uiteindelijke kapitaalverschaffers van de vennootschap. De stichting voert het beheer en het bestuur over de aandelen. De rechten van de kapitaalverschaffer worden neergelegd in algemene voorwaarden, die worden aangeduid als “administratievoorwaarden”. In die administratievoorwaarden wordt bijvoorbeeld ook geregeld of en onder welke voorwaarden kapitaalverschaffers hun certificaten mogen omwisselen in aandelen. Is die omwisseling uitgesloten, dan spreekt men van niet-royeerbare certificaten.

Beschermingsconstructies: vrijwillige toepassing van het structuurregime

Het Nederlands vennootschapsrecht kent een zogenaamd structuurregime. Dit houdt, kort gezegd, in dat wanneer een Nederlandse N.V. of B.V. een bepaalde omvang heeft, de verplichting bestaat een Raad van Commissarissen in te stellen. Deze Raad van Commissarissen heeft dan in belangrijke mate zeggenschap in de vennootschap. Zo zal dan niet langer de algemene vergadering de bestuurders van de vennootschap benoemen, maar de Raad van Commissarissen. Ook de samenstelling van de Raad van Commissarissen onttrekt zich vergaand aan de invloed van de algemene vergadering. Hoewel het structuurregime niet is bedoeld als beschermingsmaatregel, kan zij in verband me de hiervoor geschetste karakteristieken wel als zodanig functioneren. Dat geldt eens te meer als een vennootschap vrijwillig het structuurregime toepast. Die mogelijkheid heeft de Wet geopend. Het vrijwillig toepassen van het structuurregime kan derhalve een beschermingsfunctie vervullen, als het voorafgaand aan het aan de horizon verschijnen van een belager is ingevoerd.

Beschermingsconstructies: Pandora constructies

Een weinig omlijnde categorie van beschermingsmaatregelen zijn de zogenaamde Pandora constructies. Daarmee wordt gedoeld op allerlei (veelal contractuele) arrangementen die zijn getroffen om in geval van een poging tot vijandige overname de aantrekkelijkheid van de doelvennootschap te beperken. Daaronder worden ook begrepen zogenaamde “poison pill” en “crown jewel” constructies. In Nederland is het gebruik van deze constructies nogal beperkt. In de Verenigde Staten echter is het een betrekkelijk veel voorkomend fenomeen, althans een fenomeen waaraan nogal wat aandacht is besteed.

Pandora constructies komen er, kort gezegd, op neer dat bij wijziging van de controle over een kapitaalvennootschap, het bestuur maatregelen heeft genomen en/of overeenkomsten heeft gesloten die ertoe leiden dat een overname zeer onaantrekkelijk wordt. Zo’n maatregel kan bijvoorbeeld zijn dat de vennootschap zich heeft verplicht om een belangrijk bedrijfsonderdeel te verkopen aan een concurrent als de vennootschap zou worden overgenomen door een derde. Er wordt dan dus een kroonjuweel, een “crown jewel”, vervreemd. Andere maatregelen die hier denkbaar zijn, zijn bijvoorbeeld dat een groot pakket aandelen tegen een vriendenprijs aan een derde wordt verkocht. Een eventuele bieder zal vervolgens, als hij controle wil verkrijgen over de vennootschap, deze aandelen tegen een veel hogere prijs moeten opkopen. Dat kan worden gezien als een “poison pill”.

Advocaat vennootschapsrecht over beschermingsconstructies

Mr. Latour is gespecialiseerd in het adviseren over beschermingsconstructies en het optuigen daarvan. Indien u vragen heeft over beschermingsconstructies, neemt u dan geheel vrijblijvend contact op met advocaat vennootschapsrecht, mr. Jeroen Latour.

Lees ook andere blogs van advocaat vennootschapsrecht mr. Jeroen Latour over ruzie tussen aandeelhouders >>>>>>>>>>