Bestuurder aansprakelijk door het niet publiceren jaarrekening

In dit geval ging het om een bodemprocedure in een hoger beroep; eerder legde ik als advocaat dat het ook mogelijk is om van een kort geding in hoger beroep te gaan.

Het ging hier om een besloten vennootschap die op 17 juni 2008 failliet is verklaard. Tussen partijen stond vast dat de jaarrekening van de BV niet was gepubliceerd. De curator heeft dan ook beslag gelegd bij de bestuurder, waaronder beslag op zijn huis. Bij de rechtbank kreeg de curator gelijk. De rechtbank had overwogen dat ook na faillietverklaring van een vennootschap op het bestuur de verplichting rust om de jaarrekening te publiceren over een boekjaar dat al voor de faillietverklaring is verstreken, waarbij de curator een vordering instelde op grond van bestuurdersaansprakelijkheid. Het ging hier dus om de situatie dat de jaarrekening van 2007 nog niet was gepubliceerd. Die zou dan dus gepubliceerd moeten worden na faillissement. De rechtbank overweegt dat nu de jaarrekening over 2007 niet was gepubliceerd, er sprake was van onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur en op grond van artikel 2:248 lid 2 BW wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

De bestuurder schakelt zijn advocaat ondernemingsrecht in om in hoger beroep te gaan van de bestuurdersaansprakelijkheid in dit vonnis.

In hoger beroep voert de advocaat ondernemingsrecht aan dat het niet publiceren van de jaarrekening geen oorzaak van het faillissement kan zijn, omdat de plicht tot publicatie pas na het faillissement ontstond. Het hof geeft de bestuurder daarin gelijk. Hoewel tussen partijen niet in geschil is dat de jaarrekening over 2007 uiterlijk op 31 januari 2009 moest worden gepubliceerd (toen nog 13 maanden na afloop boekjaar), betekent dat niet dat de bestuurder van de bv aansprakelijk is.

Zo overweegt het Gerechtshof:

“ook valt niet in te zien hoe een schending van een verplichting die eerst na de datum van faillietverklaring heeft plaatsgevonden, als een belangrijke oorzaak van het faillissement kan worden aangemerkt.”

Bestuurdersaansprakelijkheid ingesteld door de curator

De curator voert echter nog meer aan. Zo voert hij aan dat de jaarrekening niet alleen niet tijdig is gepubliceerd, maar ook niet tijdig is opgesteld, dan wel vastgesteld. Op grond van artikel 2:10 lid 2 BW, moet het bestuur binnen 6 maanden na afloop van het boekjaar de balans en de staat van baten en lasten van de rechtspersoon opmaken en op papier zetten. Ook staat in artikel 2:210 BW de verplichting van het bestuur van een vennootschap tot het opmaken (en dus niet: vaststellen) van de jaarrekening van die vennootschap. In dat artikel stond (toen nog) dat deze termijn van 6 maanden kan worden verlengd door de algemene vergadering van aandeelhouders. Hoewel dat niet is gebeurd geeft het hof toch aan dat dit niet leidt tot bestuurdersaansprakelijkheid. Het gerechtshof overweegt dat artikel 2:248 BW alleen ziet op de publicatieplicht. Dat wil zeggen dat op het moment dat de jaarrekening niet is gepubliceerd dit een weerlegbaar vermoeden oplevert dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

Het opstellen van de jaarrekening staat echter niet in dit artikel genoemd. Ook overweegt het gerechtshof dat het enkele feit dat de jaarrekening 17 dagen vóór faillissement nog niet was opgemaakt, onvoldoende is om te constateren dat er sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid.

Bestuurder toch aansprakelijk voor schuld aan BV

Dan lijkt het goed af te lopen voor de bestuurder, maar de curator had nog meer aangevoerd. Er was namelijk ook een rekening-courantverhouding tussen de bestuurder en zijn holding. In het hoger beroep blijkt dat de bestuurder zich op het standpunt stelt dat hij die vordering heeft overgedragen. Het hoger beroep gaat in die stellingen niet mee. De bestuurder wisselt verschillende keren van standpunt en het hof overweegt daarover:

***“het hof constateert dat de stellingen die appellant over de cessie (dan wel schuldovername) heeft ingenomen, niet met elkaar te rijmen vallen

(…).

Het hof is van oordeel dat appellant, gelet op bovenstaande ongerijmdheden, zijn bevrijdend verweer onvoldoende heeft onderbouwd en onvoldoende aannemelijke heeft gemaakt dat de holding een rekening-courant vordering op 28 februari 2008 aan een dochtervennootschap heeft gecedeerd. “***

Het gaat dus tóch mis voor de bestuurder, omdat hij het geld dat hij heeft geleend van de vennootschap moet terugbetalen. Als bestuurder is het dus zaak uw positie goed te kennen, niet alleen in het geval van faillissement, maar bijvoorbeeld ook bij handhaving van AFM.

Advocaat bestuurdersaansprakelijkheid

Mocht u zelf geconfronteerd worden met een aansprakelijkstelling of aansprakelijkheid als bestuurder, dan kunt u altijd vrijblijvend contact opnemen