5 december 2013

Bestuurders aansprakelijk wegens onthouden ‘corporate opportunity’ aan vennootschap

Categorie: Bestuursrecht

In Nederland bestaat er, anders dan in andere landen, geen wettelijke verplichting om een corporate opportunity in te brengen in de vennootschap waarbij degene die zich van een dergelijke mogelijkheid bewust wordt, nauw betrokken is. Op grond van het algemene artikel 2:8 Burgerlijk Wetboek geldt er een zorgplicht van een bestuurder, en kan op basis van die bepaling worden aangenomen dat er sprake is van een schending van die zorgplicht indien iemand zonder goede reden niet overgaat tot het benutten van een corporate opportunity voor de vennootschap.

Er zijn diverse juridische schrijvers die ervoor pleiten dat wanneer de vennootschap financieel niet in staat is om de kans zelf op te pakken, onttrekking daarvan alleen gerechtvaardigd is door (i) degene die de vennootschap (ii) voorafgaand op de hoogte heeft gesteld van de opportunity en (iii) deze daarmee heeft aangeboden. De basis voor aansprakelijkheid van een bestuurder wegens onttrekking van een corporate opportunity lijkt vooral te zijn gelegen in verwijten over belangen­verstrengeling en een schending van de informatieplicht aan de aandeelhouders en/ of de raad van commissarissen. Oftewel: geen eenvoudige drempels om tot aansprakelijkheid te komen.

In deze uitspraak verweet de vennootschap de bestuurders onrechtmatig jegens haar te hebben gehandeld door haar een corporate opportunity te onthouden en deze kans te benutten voor de privévennootschap van de bestuurders. Door een samenstel van aannemings­over­eenkomsten, grond- en aandelenleveringen en facturen heeft de vennootschap zich jegens een derde verbonden om de bouw van een kantoorpark en een themacentrum te realiseren, terwijl slechts een deel van de bedongen aanneemsommen daadwerkelijk bij de vennootschap terecht is gekomen. Een ander deel van de aanneemsommen is namelijk naar de privévennootschap van de bestuurders gegaan, zonder dat daar reële werkzaamheden of een reëel ontwikkelingsrisico tegenover hebben gestaan.

De bestuurders hebben zich verweerd door kort gezegd te stellen dat er geen sprake was van (i) een corporate opportunity, omdat de vennootschap geen kans had op het verwerven en ontwikkelen van de resterende vierkante meters van het project en (ii) de raad van commissarissen van de vennootschap instructie had gegeven dat geen grondposities mochten worden ingenomen.

Het gerechtshof leest in de stellingen van de vennootschap dat zij zich jegens de ene voormalig bestuurder op het standpunt stelt dat deze aansprakelijk is naar de maatstaf van artikel 2:9 BW en voor de ex-werknemer/financieel directeur dat deze aansprakelijk is naar de norm van artikel 7:661 BW. Dat was niet wat de vennootschap had gesteld; zij had –zoals aangegeven- als grondslag voor aansprakelijkheid onrechtmatige daad aangevoerd. Volgens het hof maakt dat onderscheid echter geen verschil en kunnen de grondslagen van de vorderingen worden afgeleid uit het feit dat de vennootschap spreekt over een “ernstig verwijt” en “samenspanning” (dus opzet). Het hof beroept zich op de uitspraak van de Hoge Raad in de zaak Nutsbedrijf Westland (HR 2 maart 2007, RAR 2007/62), waarin de Hoge Raad is ingegaan op de verhouding tussen art. 6:162 BW enerzijds en art. 2:9 en 7:661 BW anderzijds. Het hof beantwoordt vervolgens de vraag of de bestuurders aansprakelijk zijn volgens de maatstaf van art. 2:9 BW en art. 7:661 BW, indien komt vast te staan dat een corporate opportunity is onthouden. Aangezien de bestuurders niet hadden betwist dat dit laatste het geval was, oordeelde het hof inderdaad dat het tot beoordeling van een aansprakelijkheid volgens die maatstaven kan komen. De bestuurders worden aansprakelijk geacht voor het onthouden van een corporate opportunity, nu aan de stringentere maatstaf van (interne) vennootschapsrechtelijke en arbeidsrechtelijke aansprakelijkheid is voldaan.

Uiteindelijk draait het ook hier om belangenverstrengeling en schending van de informatieplicht. Het hof oordeelt ook dat een derde partij de beschikking had over grondposities en met de vennootschap (en niet met de aan de bestuurders gerelateerde privévennootschap) als een aannemer wilde contracteren. Nu de bestuurders buiten medeweten van de raad van commissarissen van de derde verkregen grondposities hebben overgedragen van de vennootschap naar hun privévennootschap, hebben zij de vennootschap de mogelijkheid ontnomen om voor die grondposities zelf activiteiten te ontwikkelen of deze desgewenst te verkopen. Daardoor werd het verweer van de bestuurders dat geen sprake was van een opportunity gepasseerd. Hetzelfde gold voor het verweer dat er een instructie van de raad van commissarissen bestond dat er geen grondposities mochten worden verworven. Het hof acht aannemelijk dat de bestuurders – ook in geval van een algemeen geldend beleid – gelet op hun positie binnen het concern, deze kans hadden moeten voorleggen aan de raad van commissarissen. Het onrechtmatige handelen stond volgens het hof vast. Tot zover kreeg de vennootschap dus gelijk.

Vervolgens kwam de schadebepaling aan de orde. De vennootschap had gesteld dat zij als gevolg van het onrechtmatig handelen van de bestuurders een deel van de projectwinst was misgelopen en zij vorderde de vergoeding hiervan. In eerste instantie had de rechtbank overwogen dat een deskundigenbericht moest worden gelast, maar de vennootschap verzocht de rechtbank daarop de zaak zonder deskundigenbericht te beslissen en de winstderving zelf te bepalen of te schatten. De rechtbank heeft de daarop gebaseerde vordering vervolgens afgewezen, omdat gezien de gemotiveerde betwisting door de bestuurders en het ontbreken van een deskundigenrapport, niet was komen vast te staan dat de vennootschap als gevolg van het onrechtmatig handelen daadwerkelijk schade had geleden. Ook het hof heeft vervolgens vastgesteld dat de vennootschap weliswaar schade had geleden in de vorm van winstderving, maar geen bewijsaanbod had gedaan en ook geen externe onderbouwing (bijvoorbeeld door een accountantsrapport) had geleverd. Mede gezien de proceshouding van de vennootschap ging het hof daarom niet over tot het ambtshalve benoemen van een deskundige en is deze vordering afgewezen. (Wederom) een gemiste opportunity derhalve. De fiscale vorderingen wees het hof overigens wel toe.

Voor meer informatie over bestuurdersaansprakelijkheid, en het ontnemen van een corporate opportunity in het bijzonder, kunt u vrijblijvend contact opnemen met: