17 november 2014

Bestuurdersaansprakelijkheid en doorstart

Categorie: Bestuursrecht

Bestuurdersaansprakelijkheid en doorstart; de feiten

1. Joost Bruyn (“**Bruyn**”) heeft via zijn personal holding Ermer Beheer B.V. (“**Ermer Beheer**”) de aandelen in twee dochtervennootschappen, Optiland IT Components B.V. (“**OIC-oud**”) en Optiland B.V. (“**Optiland-oud**”) in de zomer van 2004 verkocht en geleverd aan “ene Ruud van Oosten”. Dit door tussenkomst van een stichting als acquisitievehikel en voor de prijs van twee maal EUR 1. Kort nadien zijn alle werknemers in dienst getreden van Rentec B.V. (“**Optiland-nieuw**”). Deze vennootschap is blijkens haar vestigingsadres eveneens gelieerd aan Bruyn. Haar aandelen worden in laatste – uit het arrest kenbare – instantie gehouden door een Luxemburgse vennootschap. Het hof constateert dat ook alle voor de bedrijfsvoering noodzakelijke inventaris en voorraad door Optiland-nieuw zouden worden teruggekocht “voor een lagere prijs dan de feitelijke waarde”. In dit beeld past ook het verzoek rond dezelfde tijd van Bruyn, kennelijk met gedoogsteun van nieuwe eigenaar en indirect (via de stichting) bestuurder Van Oosten, aan de curator van een Duitse schuldenaar van Optiland-oud om het betreffende bedrag van ruim EUR 45.000 maar over te maken op de rekening van Optiland-nieuw, alsmede de – onbetwiste – titelloze en dus onrechtmatige overboeking van aanzienlijke bedragen van de bankrekening van OIC-oud naar Optiland-nieuw kort vóór de overdracht.
2. Het voor opkoper Van Oosten in deze transactie gelegen voordeel school in de mogelijkheid van fiscale verliescompensatie die het aandelenbezit in OIC-oud en Optiland-oud hem – of weer een andere, opvolgende verkrijger – beweerdelijk bood. Voor het overige was het vermoedelijk zijn taak om de oude vennootschappen onder gewijzigde naam conform de afspraken met Bruyn “af te wikkelen”. Dit inclusief hun faillissement, dat inderdaad binnen twee maanden na overdracht wordt uitgesproken. Het faillissement van Optiland-nieuw (Rentec) volgt overigens slechts een half jaar later.
3. De curator, benoemd in alle drie genoemde faillissementen, maakt (feitelijk) bestuurders Bruyn en Ermer Beheer niet het verwijt OIC-oud en Optiland-oud zonder enig onderzoek naar de achtergrond van de verkrijger in de handen van een malafide tussenpersoon te hebben achtergelaten. Nog onlangs is een dergelijk bestuurshandelen als ernstig verwijtbaar aangemerkt en een daarop gebaseerde vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad toegewezen.
4. Het hof constateert dat alle partijen het er wel over eens zijn dat OIC-oud en Optiland-oud niet rendabel konden worden geëxploiteerd. Een besluit tot doorstart is dan op zichzelf niet onrechtmatig of een teken van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Wel verwijt het hof de bestuurders, wat moeizaam geformuleerd, dat “zij niet hebben gezorgd voor een zorgvuldige liquidatie van de vennootschappen, maar de vennootschappen hebben afgestoten met nagenoeg uitsluitend de daarin aanwezige schulden en verplichtingen en met het uit die vennootschappen ten behoeve van de andere vennootschappen uit het concern behouden van datgene dat voor een voortzetting van de bedrijfsvoering van nut kon zijn (personeel en voorraden)”.
5. Oftewel, de bestuurders – in feite Bruyn – hebben, in de “twilight zone” van een nakende insolventie, in de ogen van het hof te rücksichtslos gekozen voor wat zij als het concernbelang naar voren brachten, d.w.z. voortzetting van bedrijvigheid in andere groepsmaatschappijen, met behoud en inzet van zoveel mogelijk middelen en mensen uit de afgestoten vennootschappen. Op zichzelf is een succesvol beroep op het concernbelang als rechtvaardigingsgrond voor intragroepstransacties ten nadele van schuldeisers, maar verricht in het kader van een overlevingsplan, niet bij voorbaat uitgesloten. De wijze waarop Bruyn de afgestoten vennootschappen zonder recht of titel heeft leeggehaald, is echter grof en buitensporig onzorgvuldig tegenover de betrokken schuldeisers. Het concernbelang vermag dat niet te rechtvaardigen. Bovendien blijkt nergens van een doordacht, evenwichtig en door externe deskundigen getoetst reddingsplan. Ten slotte geldt dat Bruyn als enig aandeelhouder in het restant van de groep ook een sterk persoonlijk belang had en hield bij het onttrekken van zoveel mogelijk waarde aan de afgestoten vennootschappen. Onder die omstandigheden staat het beroep op het (ongespecificeerde) concernbelang als rechtvaardigingsgrond bij voorbaat onder een verdacht gesternte.

### Bestuurdersaansprakelijkheid en doorstart; het Hof Den Bosch

Indien het niet kunnen behouden/verkrijgen van financiering het voortbestaan van een onderneming in de weg staat, kan een besluit van de bestuurders om de rechtspersoon waarin de onderneming wordt gevoerd te liquideren en een doorstart te maken in een nieuwe rechtspersoon die wel financiering kan verkrijgen op zichzelf niet als kennelijk onbehoorlijk bestuur worden aangemerkt.
Van het bestuur mag echter wel worden verwacht dat de liquidatie zorgvuldig geschiedt en dat daarbij zorgvuldig wordt omgegaan met de gerechtvaardigde belangen van de crediteuren van de te liquideren onderneming. Het hof is met de curator van oordeel dat de wijze waarop de bestuurders Optiland (oud) en Optiland IT Components hebben afgestoten blijk geeft van ernstig verwijtbaar onbehoorlijk handelen van het bestuur en van aan de bestuurders persoonlijk te verwijten onrechtmatig handelen jegens de crediteuren van voormelde vennootschappen. Aan de bestuurders moet kennelijk onbehoorlijk handelen worden verweten doordat zij niet hebben gezorgd voor een zorgvuldige liquidatie van de vennootschappen maar de vennootschappen hebben afgestoten met nagenoeg uitsluitend de daarin aanwezige schulden en verplichtingen en met het uit die vennootschappen ten behoeve van de andere vennootschappen uit het concern behouden van datgene dat voor een voortzetting van de bedrijfsvoering van nut kon zijn (personeel en voorraden). Naar het oordeel van het hof hebben Ermer Beheer en Bruyn door voormeld handelen hun taak als bestuurders van Optiland IT Components en Optiland (oud) in ernstige mate onbehoorlijk vervuld. Zij hebben daarmee de belangen van deze vennootschappen op ernstig verwijtbare wijze achter gesteld ten behoeve van andere vennootschappen die onder hun bestuur vielen of waarbij zij een persoonlijk belang hadden en nadeel berokkend aan de gefailleerde vennootschappen.
[Lees ook andere blogs over bestuurdersaansprakelijkheid en doorstart van een van onze advocaten vennootschapsrecht >>>>>>](http://www.advocaten-amsterdam.nl/526/doorstarten-na-faillissement)