7 mei 2015

Bestuurdersaansprakelijkheid; misbruik faillisementsaanvraag

Categorie: Faillissementsrecht

Bestuurdersaansprakelijkheid; misbruik faillissementsaanvraag (de casus)

1. Het onderhavige vonnis van de Rechtbank Limburg is al enige tijd geleden gewezen. Bespreking hiervan is, mede in het licht van het veelbesproken [Spaanse villa-arrest](http://www.blenheim.nl/blogs/665/bestuurdersaansprakelijkheid) toch zeker de moeite waard. De casus is als volgt.
2. Infomedics Advocatenkabinet BV (“Infomedics”) heeft op 13 oktober 2011 voor de duur van één jaar een factoringsovereenkomst gesloten met een advocatenkantoor, waarvan advocaat X enig aandeelhouder en bestuurder is. Deze overeenkomst ziet op alle vorderingen die het advocatenkantoor gedurende de looptijd heeft of zal verkrijgen op derden. Daarnaast zijn partijen op 12 oktober 2011 overeengekomen dat het advocatenkantoor haar bestaande vorderingen van een totaalbedrag van € 153.845 overdraagt aan Infomedics voor een bedrag van € 40.000. Deze laatste transactie staat hier centraal.
3. Op 14 december 2011 ondertekent X de door Infomedics toegezonden akte van cessie maar verzuimt – ondanks veelvuldig contact over de onvolledigheid van de door X overgelegde stukken – een volledig bestand van de overgedragen vorderingen aan Infomedics toe te zenden. Dat is de reden waarom Infomedics geen gehoor geeft aan de herhaaldelijke verzoeken van X om uitvoering van de overeenkomst en met name betaling van de koopsom. Op 12 en 13 februari 2012 voert X de druk ineens enorm op en verzoekt op 13 februari 2012 meerdere malen telefonisch dringend om ondertekening van de akte van cessie en betaling van de koopsom van € 40.000. Infomedics zwicht en betaalt een voorschot op de koopsom van € 20.000 aan X. Op 14 februari 2012 wordt het advocatenkantoor van X op verzoek van de Belastingdienst in staat van faillissement verklaard. Het advocatenkantoor van X blijkt eind 2011 haar bedrijfsactiviteiten en de huurovereenkomst van haar kantoorpand te hebben beëindigd. De curator stelt zich op het standpunt dat de bestaande vorderingen in de failliete boedel vallen omdat er geen levering ex art. 3:94 BW had plaatsgevonden (de vorderingen waren onvoldoende bepaalbaar). Als gevolg van het faillissement kan deze levering niet alsnog (zonder medewerking van de curator) plaatsvinden en staat Infomedics met lege handen.
4. Infomedics spreekt X vervolgens in persoon aan uit hoofde van onrechtmatige daad vanwege een schending van een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting. Onder verwijzing naar het Spaanse villa-arrest oordeelt de kantonrechter dat er derhalve dient te worden getoetst aan de “gewone” regels aangaande het leerstuk van de onrechtmatige daad.
5. Voor aansprakelijkheid van een bestuurder ingevolge art. 6:162 BW heeft de Hoge Raad bepaald dat daarvoor een voldoende ernstig verwijt aan de bestuurder persoonlijk moet kunnen worden gemaakt. Zoals gezegd, heeft het Spaanse villa-arrest veel stof doen opwaaien over externe bestuurdersaansprakelijkheid. De Hoge Raad oordeelde dat indien een bestuurder in strijd heeft gehandeld met een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting, er moet worden getoetst aan de “gewone” regels van onrechtmatige daad. In het bijzonder is dan niet vereist dat de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dit oordeel heeft de Hoge Raad verduidelijkt door te benadrukken dat het [Spaanse villa-arrest](http://www.blenheim.nl/blogs/665/bestuurdersaansprakelijkheid) geen betrekking had op handelen van de betrokkene bij zijn taakvervulling als bestuurder van een vennootschap, maar op de vraag of de betrokkene, optredend als deskundig bemiddelaar (dienstverlener), had gehandeld in strijd met een op hem in die hoedanigheid van deskundig bemiddelaar rustende zorgvuldigheidsnorm. In de literatuur wordt aangenomen dat slechts in uitzonderlijke gevallen, waarbij het bestuurderschap slechts een toevallige bijkomstigheid is, het “ernstig verwijt criterium” niet van toepassing is voor bestuurders.
6. Een lastig punt is om te bepalen of er sprake is van een situatie waarin een bestuurder een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting heeft geschonden of dat de bestuurder een op de vennootschap rustende norm heeft overtreden en aan welk criterium er derhalve dient te worden getoetst. Een formule hiervoor bestaat niet aangezien het antwoord op deze vraag moet volgen uit de feiten en omstandigheden van het geval.
7. Terug naar de handelwijze van X. Hij heeft een dag voor de behandeling van de faillissementsaanvraag aangedrongen op betaling van een voorschot door Infomedics. Hierbij heeft hij Infomedics niet geïnformeerd over het dreigende faillissement en het feit dat de bedrijfsactiviteiten en de huurovereenkomst van het bedrijfspand eind 2011 beëindigd waren. Heeft X hierdoor een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting geschonden? Feitelijk vordert hij nakoming van een overeenkomst tussen Infomedics en het advocatenkantoor en zou kunnen worden beargumenteerd dat er sprake is van schending van een op de vennootschap rustende norm, waardoor voor aansprakelijkheid van X moet worden getoetst of aan hem een (voldoende) ernstig verwijt kan worden gemaakt. Ingevolge Ontvanger/Roelofsen: hij heeft immers bewerkstelligd dat de vennootschap haar contractuele verplichting ten opzicht van Infomedics niet nakomt. Zoals gezegd, oordeelt de rechtbank anders en acht zij de handelwijze van X in strijd met de door hem in het maatschappelijk verkeer in acht te nemen zorgvuldigheid en behoeft hem persoonlijk geen ernstig verwijt te worden gemaakt om aansprakelijkheid te kunnen aannemen. Het had volgens de rechtbank op de weg van X gelegen om open kaart te spelen over de faillissementsaanvraag. Door dit na te laten en juist aan te dringen op betaling terwijl X wist dat de vennootschap haar verplichting tot levering van de vorderingen niet zou kunnen nakomen, heeft X Infomedics bewust in onwetendheid gelaten over een omstandigheid die Infomedics met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid ervan had weerhouden om (een deel) van haar verplichtingen na te komen. De vraag of aan het juiste criterium is getoetst (gewone regels van onrechtmatige daad versus ernstig verwijt) lijkt onder de omstandigheden van dit geval echter theoretisch omdat de handelwijze van X mijns inziens voldoende aanknopingspunten biedt voor een ernstig verwijt.
**Advocaat vennootschapsrecht over bestuurderaansprakelijkheid en faillissementsaanvraag**

Indien u vragen heeft over bestuurdersaansprakelijkheid en faillissementsaanvraag, neemt u dan geheel vrijblijvend contact op met een van onze [advocaten ondernemingsrecht](http://www.advocaten-amsterdam.nl/nl/advocaten/ondernemingsrecht.html).

Lees ook mijn [andere](http://www.blenheim.nl/blogs/502/bestuurdersaansprakelijkheid-pandrecht) blogs over bestuurdersaansprakelijkheid >>>>>>>>>>>>>>>>>>>>