Handhaven en gedogen: een spagaat voor de overheid

Gedogen komt er op neer dat een bestuursorgaan afziet van handhaving van een overtreding. Maar het kan ook gaan een object dat voor het algemeen belang gedoogd zou moeten worden. De gemeente of ander bestuursorgaan dient in beginsel tot handhaving over te gaan, indien sprake is van overtreding van regelgeving. Dat heet de beginselplicht tot handhaving. Een alternatief is het te gedogen. Een bestuursorgaan kan een gedoogplichtbeschikking nemen op aanvraag van de initiatiefnemer. Maar het bevoegd gezag kan dit ook ambtshalve doen, als het zelf de initiatiefnemer is (artikel 10.12 Omgevingswet).

Plicht tot handhaving overheid bij overtreding

Het bestuursorgaan is bevoegd handhavend op te treden, maar niet verplicht op te treden tegen de illegale situatie. Er is dus enige beleidsvrijheid om te gedogen en af te zien van handhaving. De beleidsvrijheid is beperkt door de bestuursrechter, in die zin dat bij overtreding van wettelijke voorschriften een beginselplicht tot handhaving bestaat. Alleen in bijzondere omstandigheden zou handhaving in strijd kunnen zijn met de algemene beginselen van bestuur. Gedogen is derhalve het tegenovergestelde van handhaving. Een “bevoegdheid” om te gedogen volgt uit de bevoegdheid welke een bestuursorgaan heeft tot handhaving. Slechts op uitzonderlijke situaties is in de Wet een gedoogregeling opgenomen. Bijvoorbeeld het gedoogbeleid voor verkoop van cannabis in coffeeshops.  Er is geen wettelijke regeling die er toe dwingt dat door de overheid een handhavingsbeleid wordt opgesteld.

Verzoek tot handhaving tegen gedoogde situatie

Een belanghebbende die nadeel ondervindt van een gedoogsituatie of het gedogen van een illegale situatie kan een verzoek tot handhaving of verzoek tot bestuursdwang indienen. Maar ook een bedrijf die ziet dat een concurrent de regels overtreedt. Daar schreef ik deze blog over. In dit schriftelijk verzoek aan het bevoegde bestuursorgaan om handhaving dient duidelijk gesteld te worden waarom het noodzakelijk is dat de overheid dient te handhaven teneinde de gedoogsituatie te beëindigen. Op het verzoek tot bestuursdwang dient binnen 8 weken beslist te worden. Indien het besluit negatief is en het bestuursorgaan niet tot handhaving overgaat dan kan tegen dit besluit bezwaar aangetekend worden. Zo kan bij een gemeente een verzoek tot bestuursdwang ingediend worden indien een bedrijf in strijd met het bestemmingsplan handelt. Of in een woning een zonder horecavergunning een café is gevestigd. In deze blog lees je een voorbeeld over handhaving door middel van bestuursdwang.

Initiatiefnemer kan een aanvraag voor gedoogbeschikking doen

Het bevoegd gezag kan een gedoogplichtbeschikking nemen op aanvraag van de initiatiefnemer. Maar het bevoegd gezag kan dit ook ambtshalve (uit zichzelf), als het zelf de initiatiefnemer is (artikel 10.12 Omgevingswet). De beschikking ka zien op een werk van algemeen belang maar het hoeft geen werk van algemeen belang betreffen. Deze zijn geregeld in afdeling 10.4 van de Omgevingswet. Voor deze gedoogplicht geldt de reguliere voorbereidingsprocedure uit titel 4.1 Awb.

Bezwaar tegen gedoogbeschikking of gedoogverklaring

Tegen besluiten waarin een gedoogverklaring wordt afgeven en het gedogen wordt toegestaan, een zogenaamde gedoogbeschikking, is bezwaar mogelijk. De belanghebbende kan binnen zes weken na het besluit bezwaar aantekenen. Tegen een afwijzend besluit van het bestuursorgaan kan de belanghebbende beroep aantekenen. In spoedeisende situaties kan de belanghebbende een voorlopige voorziening vragen. Afhankelijk van de situatie, kan dit bij de bestuursrechter of de civiele rechter. Dat kan zinvol zijn indien een belanghebbende schade lijdt door wetsovertreding van een ander die door een bestuursorgaan wordt gedoogd. De rechter kan bij wijze van voorlopige voorziening het bestuursorgaan opdragen een einde te maken aan de gedoogsituatie door over te gaan tot handhaving.

Geen handhaving of bestuursdwang bij bijzondere omstandigheden

Een bestuursorgaan hoeft in een uitzonderlijke situatie niet tot handhaving over te gaan. In feite geldt er dan een gedoogplicht. In een dergelijke situatie ervoor gedogen van een overtreding een rechtvaardigheidsgrond bestaat (artikel 5:5 Awb). Indien sprake is van een rechtvaardigingsgrond en ingevolge van een situatie in strijd met regelgeving gedoogd dient te worden, dan kan het bestuursorgaan geen sanctie opleggen. Er geldt dan in feite een wettelijke gedoogplicht Er zijn dan zodanige zwaarwegende belangen dat de belangenafweging met zich meebrengt dat een beslissing tot gedogen genomen dient te worden. Lees ook: Gedogen; wat houdt het in en wat kan je er tegen doen?

Gedoogsituaties zijn soms lastig te beoordelen. Er geldt doorgaans een complex juridisch kader dat niet makkelijk te doorgronden is. Daarbij komt dat de overheid in sommige gevallen wel handhaaft en in ander gevallen niet. Dat is in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Stel daarom vrijblijvend uw vraag over gedogen of handhaven door de overheid aan het team bestuursrecht van Blenheim.