Schulden in faillissement en het ‘toedoenscriterium’: De Hoge Raad is ‘om’

In beginsel gaan schulden die na datum faillissement zijn ontstaan vóór op schulden die voor datum faillissement zijn ontstaan, doch slechts indien de schulden van na datum faillissement zijn ontstaan op basis van de Faillissementswet of door het handelen van de curator (de zogenaamde boedelschulden). De schulden van voor datum faillissement zijn te verdelen in preferente schuldeisers en concurrente schuldeiser.

De rangorde is als volgt:

1. Boedelschulden (salaris curator, kosten voor de afwikkeling, UWV etc.);
2. Preferente schulden (Belastingdienst, UWV, werknemers);
3. Concurrente schulden. 

(Nota bene: binnen de boedelschulden en preferente schulden bestaan ook weer verschillende rangen, die hier niet besproken zullen worden).

In een recent arrest (HR 19 april 2013) is de Hoge Raad teruggekomen op het zogenaamde ’toedoencriterium’ dat sinds 1990 voor de nodige hoofdbrekens èn een wildgroei aan boedelvorderingen heeft gezorgd.

Sinds het arrest De Ranitz q.q./Ontvanger (HR 28 september 1990) en enkele latere arresten gold dat schulden die na faillissement door toedoen van de curator waren ontstaan als boedelschuld werden aangemerkt. Boedelschulden geven een directe aanspraak op de faillissementsboedel en moeten dus vóór de eigenlijke faillissementsschulden (die over het algemeen vóór datum faillissement zijn ontstaan) worden voldaan. Tot genoemd arrest werden schulden slechts als boedelschulden aangemerkt, indien zij door de wet als zodanig werden aangeduid (loon en huur over de opzegtermijn) of waren ontstaan door uitdrukkelijk door de curator aangegane verplichtingen (zoals de vergoeding voor een door de curator ingeschakelde taxateur).

Op de nieuwe categorie boedelschulden die door het toedoencriterium ontstond is veel kritiek gekomen, omdat het aantal boedelschulden hierdoor toenam en er dus minder boedelactief overbleef voor verdeling over de schuldeisers waar het faillissement in feite voor bedoeld is: de faillissementsschuldeisers. Curatoren zouden het ontstaan van boedelschulden uit deze categorie ook niet (of slechts in beperkte mate) in de hand hebben, zodat van ’toedoen door de curator’ eigenlijk geen sprake was. In de casus van het arrest Frima q.q./Blankers (HR 12 november 1993) had de curator er bijvoorbeeld geen reële invloed op dat er een verplichting ontstond om de zogenaamde ’backservice’ van het pensioen af te financieren. Die verplichting ontstond automatisch door de opzegging van de arbeidsovereenkomsten met de werknemers van de gefailleerde, waartoe de curator wel moest overgaan.

Omdat de Hoge Raad deze categorie boedelschulden in het leven heeft geroepen en verder heeft uitgebreid, wordt in de praktijk en literatuur ook wel gesproken over schulden die zijn ontstaan ’door toedoen van de Hoge Raad’. De meest bekende zijn de navolgende categorieën: •

• ontruimingskosten na opzegging van de huurovereenkomst door de curator (Van Galen q.q./Circle Vastgoed, HR 18 juni 2004)
• uitkeringen in geld wegens nog niet genoten vakantieaanspraken (LISV/Wilderink q.q., HR 3 december 1999)
• affinanciering van ’backservice’ pen­sioenverplichting (Frima q.q./Blankers, zoals hiervoor vermeld)
• terugbetaling van subsidies na desinvestering door de curator (De Ranitz q.q./Ontvanger, zoals hiervoor vermeld).

In de rechtspraak werd vervolgens regelmatig gedebatteerd over de vraag of bepaalde schulden al dan niet boedelschulden waren. De kritiek kwam er in de kern op neer dat het toedoencriterium veel te ruim was en leidde tot telkens uitdijende boedelschulden – en in het verlengde daarvan lege boedels. De Hoge Raad heeft nu dus een draai gemaakt en is teruggekomen op de eerdere rechtspraak. De hierna te beschrijven casus had betrekking op huur, maar de uitkomst en motivatie van de Hoge Raad is relevant voor het gehele faillissementsrecht.

Casus

De casus die tot het hier besproken arrest heeft geleid is als volgt:

Verhuurder E verhuurt met ingang van 1 maart 2009 een bedrijfsruimte aan X B.V.. Deze B.V. wordt in 2010 in staat van faillissement verklaard. De curator zegt de huurovereenkomst met inachtneming van artikel 39 Fw op, waardoor de huurovereenkomst op 31 januari 2011 eindigt. De curator levert het gehuurde tijdig en leeg op, maar bij de oplevering blijkt dat er reeds voor datum faillissement schade is ontstaan, waarvan de herstelkosten € 24.000 bedragen. Verhuurder E vordert vervolgens EUR 24.000 van de curator en stelt dat deze schadevergoedingsvordering een boedelschuld betreft. De curator is het hier niet mee eens en stelt dat er geen sprake is van een boedelschuld.

De verhuurder baseert zijn stelling dat het een boedelschuld betreft op het feit dat de opleveringsverplichting is ontstaan door de opzegging van de curator en dus door diens ’toedoen’. De curator stelt dat de verplichting tot herstel van de schade niet voortvloeit uit de opleveringsverplichting, maar voortvloeit uit een reeds eerder opgetreden tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst en derhalve niet door de curator is veroorzaakt. Volgens de curator is er derhalve geen sprake van een boedelschuld.

Kantonrechter

Volgens de kantonrechter was er geen sprake van schade die naar haar aard pas na het beëindigen van de huurovereenkomst vergoed moest worden. Daarnaast overweegt de kantonrechter dat er geen sprake was van een verplichting (te weten de verplichting tot teruggave in goede staat van het gehuurde) die naar haar aard slechts kan worden nagekomen op het tijdstip dat de huurovereenkomst eindigt. De verplichting van huurder tot herstel van de schade vloeit immers, zo overweegt de kantonrechter, in het onderhavige geval voort uit de huurovereenkomst en dus niet uit het bepaalde in artikel 7:224 lid 2 BW. De kantonrechter sluit af met de constatering dat de verplichting tot herstel van de schade op grond van artikel 37a Fw als concurrente vordering (en derhalve niet als boedelvordering) dient te worden aangemerkt.

Hoge Raad

In cassatie stelt verhuurder E wederom dat de verplichting tot schadevergoeding voortvloeit uit de opleveringsverplichting, die op zijn beurt weer voortvloeit uit de opzegging door de curator. Volgens de Hoge Raad is dat betoog ongegrond. Dat de schadevergoedingsvordering van de verhuurder in een geval zoals in deze casus een boedelschuld oplevert, is volgens de Hoge Raad (a) niet te verenigen met de regels die de Faillissementswet in artikel 37 e.v. kent met betrekking tot wederkerige overeenkomsten en komt (b) in strijd met hetgeen uit die wet volgt omtrent het ontstaan van boedelschulden. De Hoge Raad gaat vervolgens in op de vraag hoe in faillissementen met wederkerige overeenkomsten moet worden omgegaan. De Hoge Raad overweegt dat faillissementen in beginsel geen invloed hebben op wederkerige overeenkomsten, maar op basis van artikel 37 Fw wel aan de curator een termijn kan worden gesteld, waarin hij dient aan te geven of hij de overeenkomst gestand zal doen. Doet de curator dat niet, dan kan de wederpartij ontbinden en op basis van artikel 37a Fw de daardoor geleden schade als concurrente vordering indienen. De Hoge Raad overweegt vervolgens dat voor huurovereenkomsten een speciaal regime geldt en dat op basis van artikel 39 Fw de curator tot rechtsgeldige beëindiging van de huurovereenkomst kan komen door de opzegging ex artikel 39 Fw. Hierdoor ontstaat geen schadeplichtigheid. Wel krijgt de verhuurder in de vorm van een boedelvordering een hogere aanspraak op het boedelactief. Die is echter beperkt tot de huur over de opzegtermijn.

Na deze korte weergave van het voordien al geldende recht, vervolgt de Hoge Raad:

‘In het hiervoor (…) weergegeven stelsel van de Faillissementswet past niet dat, indien de curator in het belang van de boedel de huur beëindigt, de schadevergoedingsverplichting die in verband met de huurbeëindiging ontstaat, een boedelschuld is op de enkele grond dat zij is ontstaan als gevolg van een rechtshandeling ­ en dus door toedoen ­ van de curator. Daarmee zou immers een uitzondering worden gemaakt op de hoofdregel dat indien de curator in het belang van de boedel geen uitvoering geeft aan een door de gefailleerde voor de faillietverklaring aangegane overeenkomst, slechts een concurrente vordering voor de wederpartij resteert, en op het aan die regel ten grondslag liggende beginsel van gelijkheid van schuldeisers.’

De Hoge Raad vervolgt dat op grond van de Faillissementswet boedelschulden slechts die schulden zijn die een onmiddellijke aanspraak geven jegens de faillissementsboedel, omdat:
(a) de wet dit bepaalt (zoals in artikel 39 en 40 Fw.);
(b) de curator de verplichting waaruit de schuld voortvloeit bij een rechtshandeling (in zijn hoedanigheid van curator) is aangegaan, doordat zijn wil daarop is gericht (zoals de eerder genoemde taxatiekosten);
(c) de schulden een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting.

Ten aanzien van de derde categorie overweegt de Hoge Raad dat uitgangspunt is dat de curator wederkerige overeenkomsten niet zonder meer mag opzeggen, tenzij de wet, de overeenkomst of een nadere overeenkomst met de wederpartij dit mogelijk maken. Zegt de curator toch onbevoegd op, dan handelt hij in strijd met een door hem na te leven verbintenis en is de daaruit voortvloeiende schade een boedelschuld. De in deze zaak gevorderde schadevergoeding voldoet niet aan dat vereiste, nu het een vordering op de schuldenaar zelf betrof.

De Hoge Raad sluit af met de duidelijke conclusie dat hij terugkomt van ’toedoencriterium’. Zoals de Hoge Raad vermeldt is de kritiek op dit criterium hierop mede van invloed geweest. Helaas wordt aan de duidelijkheid vervolgens afbreuk gedaan, door de slotoverweging dat dit niet betekent dat in het geval zoals aan de orde was in het arrest Van Galen q.q./Circle Vastgoed de ontruimingsverplichting na de beëindiging van de huur geen boedelschuld kan zijn. De Hoge Raad verwijst naar zijn arrest Smit/Van Hees q.q. (HR 9 juni 2006, LJN AU9234), waaruit blijkt dat de gewezen verhuurder uit hoofde van zijn recht op het gehuurde (eigendomsrecht) kan verlangen dat de curator de tot de boedel behorende zaken uit het gehuurde verwijdert. Dat is een verplichting die op de curator in die hoedanigheid rust en derhalve een boedelschuld is.

Kortom: het blijft toch mogelijk dat de curator ­ zonder dat hij dit beoogt ­ een boedelschuld doet ontstaan. De mogelijkheden zijn echter wel beperkter geworden. Dat is voor curatoren en faillissementsschuld­eisers in ieder geval een stap in de goede richting.

Mocht u naar aanleiding van deze blog vragen hebben, kunt u vrijblijvend contact opnemen met ons!