Crowdfunding - denk aan de 5 kwalificaties financieel recht

Crowdfunding – denk aan de 5 kwalificaties financieel recht

Onder crowdfunding wordt ook wel verstaan het bij elkaar verzamelen van geld om iets te financieren. Hoewel de definitie van crowdfunding niet letterlijk is te vinden in de Wet op het financieel toezicht (Wft), zijn er voldoende wettelijke regelingen waar een onderneming aan moet denken alvorens dergelijke activiteiten uit te voeren. In het onderstaande noteer ik verscheidene opties waaraan gedacht kan worden. Het is slechts een niet-limitatieve opsomming van alle wettelijke mogelijkheden die de financiële toezichthouder kan aangrijpen.

1) Opvorderbare gelden

Te beginnen met de zogenaamde opvorderbare gelden. Wat zijn opvorderbare gelden? Opvorderbare gelden zijn gelden die op enig moment moeten worden terugbetaald. Uit de Wetsgeschiedenis valt op te maken dat hieronder ook moet worden verstaan alle gelden die op enig moment terugbetaald moeten worden, uit welke hoofde dan ook, en waarvan op voorhand duidelijk is welk nominaal bedrag moet worden terugbetaald en op welke wijze de eventuele vergoeding moet worden berekend. Het doet daarbij niet ter zake of de terugbetalingsverplichting bestaat op of na een concrete datum, dan wel ten tijde van of na het voorvallen van enige omstandigheid.

Verbod opvorderbare gelden

Het is niet toegestaan om in Nederland in de uitoefening van een bedrijf van het publiek opvorderbare gelden aan te trekken, ter beschikking te verkrijgen of ter beschikking te hebben. Het verbod is bedoeld om te voorkomen dat individuen of ondernemingen die geen bank zijn, geld van het publiek aantrekken zonder dat zij voldoende maatregelen hebben genomen om ervoor te zorgen dat er op verantwoorde wijze met geld wordt omgegaan.

Er is wel een aantal categorieën die sowieso niet als opvorderbare gelden worden aangemerkt, zijnde bijvoorbeeld papieren waardebonnen en casinofiches, te betalen gelden uit hoofde van ongedaanmakingsverbintenissen of schadevergoedingsverbintenissen waarover nog wordt geprocedeerd, respectievelijk die nog niet in rechte onherroepelijk zijn vastgesteld, depots ter waarborging van enige huidige of toekomstige verplichting jegens een schuldeiser, respectievelijk als onderpand voor bruikleen of huur van goederen, tenzij het depot in geen redelijke verhouding staat tot de reëel mogelijke verplichtingen, een vooruitbetaling voor een concrete kooptransactie, een gegeven uitstel van betaling voor een concrete verkooptransactie, gegarandeerde teruggave van inleg door middel van een garantie of verzekering bij een onder toezicht staande financiële onderneming, indien de gegarandeerde teruggave tot doel heeft om mogelijke koersrisico’s af te dekken, en gelden die zijn gegeven in het kader van een concrete opdracht tot doorbetaling aan een derde. Let wel: een doorbetaler moet kunnen aannemen dat hij de gelden in ieder geval niet langer dan technisch en organisatorisch noodzakelijk is te zijner beschikking heeft gehad, indien de overdrachtstijd vanaf het moment dat het door de verzender wordt afgegeven totdat het door de ontvanger wordt ontvangen maximaal vijf kalenderdagen beslaat.

Naast deze categorieën volgt er ook nog een aantal uitzonderingen die ik in mijn blog niet nader bespreek.

2) Aanbieden van beleggingsobjecten

Het kan ook zijn dat er geld wordt aangetrokken in de zin van het aanbieden van beleggingsobjecten. Wat wordt er verstaan onder het “aanbieden van beleggingsobjecten”? Er wordt geld aangetrokken van een investeerder om dat geld vervolgens te beleggen in beleggingsobjecten. De letterlijke definitie in de Wft is:

“een zaak, een recht op een zaak of een recht op het al dan niet volledige rendement in geld of een gedeelte van de opbrengst van een zaak, niet zijnde een product als bedoeld in de onderdelen b tot en met i van de definitie van financieel product in dit artikel, welke anders dan om niet wordt verkregen, bij welke verkrijging aan de verkrijger een rendement in geld in het vooruitzicht wordt gesteld en waarbij het beheer van de zaak hoofdzakelijk wordt uitgevoerd door een ander dan de verkrijger.”

Om te spreken van het aanbieden van beleggingsobjecten moet aan alle elementen van de definitiebepaling zijn voldaan. Het “beheer”- element vormt (vrijwel altijd) een punt van discussie/interpretatie. Hierover zijn zelfs Kamervragen gesteld, omdat er aanbieders zijn die de Wft proberen te omzeilen. Alleen als de eigenaar het beheer in handen heeft, dan zou kunnen worden gezegd dat er geen sprake is van een beleggingsobject. Het blijft een kwestie interpretatie.

Wat mag niet?

Er geldt een verbod voor het aanbieden van beleggingsobjecten zonder vergunning van de Autoriteit Financiële Markten (AFM). Dit betekent dat als een onderneming van plan is beleggingsobjecten aan te bieden, de onderneming allereerst ervoor moet zorgen dat zij de vergunning van de AFM heeft verkregen. Het verkrijgen van een vergunning is niet gemakkelijk, maar met een vergunning kan de onderneming wel van start gaan. Als een onderneming geen vergunning heeft, terwijl het toch beleggingsobjecten aanbiedt, dan kan dat verstrekkende gevolgen hebben. De AFM heeft meerdere handhavingsmogelijkheden, waaronder het opleggen van een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete. Lees in dit kader de bijdrage die ik heb geschreven bij de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 21 mei 2019.

3) Aanbieden van deelnemingsrechten in een beleggingsinstelling

Een andere optie is dat er (heel) kort door de bocht geld in een potje wordt gestopt om het vervolgens gezamenlijk te beleggen. Wat is het aanbieden van deelnemingsrechten in een beleggingsinstelling precies? Het moet gaan om een instelling voor (a) collectieve belegging, met inbegrip van beleggingscompartimenten daarvan, die (b) bij een reeks beleggers (c) kapitaal ophaalt om dit (d) overeenkomstig een bepaald beleggingsbeleid in het belang van deze beleggers (e) te beleggen.

Het aanbieden van deelnemingsrechten in een beleggingsinstelling mag niet zonder vergunning van de AFM. In de wettelijke definitie staat namelijk opgenomen dat:

“Het is verboden een Nederlandse beleggingsinstelling te beheren of rechten van deelneming in een beleggingsinstelling in Nederland aan te bieden of als Nederlandse beheerder van een beleggingsinstelling een beleggingsinstelling te beheren of rechten van deelneming in een beleggingsinstelling aan te bieden:

a. zonder dat de beheerder van de beleggingsinstelling een door de Autoriteit Financiële Markten verleende vergunning voor het beheren van beleggingsinstellingen heeft; of

b. indien het een beleggingsmaatschappij betreft die geen aparte beheerder heeft, zonder dat de beleggingsmaatschappij een door de Autoriteit Financiële Markten verleende vergunning heeft.”

4) Geld uitlenen

Een andere optie is dat er geld wordt uitgeleend. Het kan dan zijn dat een onderneming die geld uitleent, als bank wordt aangemerkt. In de Verordening Kapitaalvereisten (CRR) moet het gaan om een kredietinstelling die (a) bij het publiek deposito’s of van andere terugbetaalbare gelden aantrekt en (b) het verlenen van kredieten voor eigen rekening.

Het is niet toegestaan om het woord “bank” te gebruiken. Zo staat in de Wet opgenomen dat:

“Het is een ieder verboden het woord «bank» of vertalingen of vormen daarvan te bezigen in zijn naam of bij de uitoefening van zijn bedrijf, tenzij zulks in zodanige samenhang geschiedt, dat daaruit duidelijk blijkt, dat hij niet werkzaam is op de financiële markten.”

Om als bank actief te zijn, dient er een vergunning bij DNB te worden aangevraagd.

5) Wet oneerlijke handelspraktijken (WOH)

De WOH regelt onder andere dat er geen misleidende of onjuiste informatie mag worden verstrekt. Dus ook al zou de onderneming niet onder toezicht van de financiële toezichthouder komen te staan of er is sprake van een vrijstelling, dan nog moet worden opgepast dat de onderneming de informatie op de juiste manier aan het publiek verstrekt.

Al deze wettelijke regelingen zijn bedoeld om de consument te beschermen wanneer er van hem of haar geld wordt gevraagd, zo ook bij crowdfunding. Alvorens een dergelijk initiatief uit te voeren, is het verstandig om bedachtzaam te zijn op de mogelijke implicaties van de Wft (en aanverwante Europese wetgeving). Mocht u hier meer vragen over hebben, dan kunt u contact opnemen met onze financieel recht advocaat Hedwig Delescen (hd@blenheim.nl).

Hedwig Delescen
Rick

Gepubliceerde Artikelen

Hoe ontvangt huurder vergoeding voor investeringen in gehuurde bedrijfsruimte?

Lees verder

Hoe ontvangt huurder vergoeding voor investeringen in gehuurde bedrijfsruimte?

Lees verder