28 januari 2013

De bijzondere zorgplicht van financiële instellingen

Categorie: Bestuursrecht

Vijftien jaar geleden is door de Hoge Raad voor het eerst bepaald dat financiële instellingen (denk aan: banken, vermogensbeheerders, beleggingsadviseurs en andere aanbieders van financiële diensten) een bijzondere zorgplicht hebben jegens consumenten aan wie zij diensten verlenen.

Die zorgplicht vloeit voort uit de bijzondere positie die de professionele financiële dienstverlener heeft. De gedachte is dat een bank een grote (informatie)voorsprong heeft op de consument, dit op basis van deskundigheid en professionaliteit en het vertrouwen dat de consument daaraan ontleent. De mate waarin financiële instellingen een bijzondere zorgplicht hebben, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

Wet op het financieel toezicht

Relevant is dat financiële instellingen de publiekrechtelijke gedragsregels uit de Wet op het financieel toezicht en het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen in acht moeten nemen. In deze wetten staan diverse bepalingen, die de bijzondere zorgplicht mede inkleuren.

Bovendien dienen de ongeschreven betamelijkheidsnormen en de eisen van redelijkheid en billijkheid in acht te worden genomen. Naast deze algemeen geldende normen, gaat het bij de toepassing van de bijzondere zorgplicht veelal om de individuele omstandigheden en op hetgeen gelet daarop van de financiële instelling als professionele en op financieel gebied bij uitstek deskundig te achten dienstverlener mag worden verwacht.

De bijzondere zorgplicht dient klanten (tijdens de pre-contractuele fase) te beschermen tegen “het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht” en het gevaar van “overwegend op emotionele gronden genomen beslissingen”. Wanneer eenmaal een financieel instrument is afgesloten, kan dit namelijk aanzienlijke risico’s meebrengen voor de vermogenspositie van de klant en daarmee de financiële draagkracht van de klant beïnvloeden.

De bijzondere zorgplicht is ook ontstaan bij de advisering van (risicovolle) opties, waarbij de klant grote risico’s liep (en welke risico’s zich ook verwezenlijkte).

Informatieplicht en waarschuwingsplicht bank

Een financiële instelling heeft als professionele partij op financieel gebied bij uitstek een grotere en meer diepgaande kennis dan de consument.

Financiële instellingen dienen bij de toepassing van de door hen te betrachten zorgplicht in zowel de periode voordat een overeenkomst tot stand komt (ook wel de “pre-contractuele fase”) als ten tijde van de overeenkomst (“de contractuele fase”) vier plichten in acht te nemen;

  1. De onderzoeksplicht van financiële instellingen
  2. Deze plicht verplicht financiële instellingen om voor het aangaan van een overeenkomst bij de consument inlichtingen in te winnen om aan de hand daarvan na te gaan of de inhoud van de overeenkomst met diens belangen verenigbaar is. Deze plicht wordt ook wel de “ken-uw-cliënt” regel genoemd (ook wel: “know-your-customer beginsel”). De instelling moet haar dienstverlening tegenover de consument na het verrichte onderzoek afstemmen op de door haar verkregen inlichtingen. Dit betekent dat een bank bijvoorbeeld bij haar adviezen zich ervan dient te vergewissen dat deze geschikt zijn voor de betrokken consument, gelet op de individuele omstandigheden.
  3. De voorlichtingsplicht van financiële instellingen
  4. De voorlichtingsplicht verplicht financiële instellingen ertoe om voor het aangaan van een overeenkomst aan de consument de informatie te verstrekken die deze nodig heeft voor het verkrijgen van deugdelijk inzicht in de gevolgen die de overeenkomst voor hem of haar zal hebben, waaronder de verplichtingen die daaruit volgen en de risico’s die daaraan verbonden zijn. Op grond daarvan kan een consument een adequate beoordeling maken om de overeenkomst wel of niet aan te gaan.
  5. De waarschuwingsplicht van financiële instellingen
  6. Deze plicht ligt in het verlengde van de voorlichtingsplicht en verplicht financiële instellingen om de consument te waarschuwen als de instelling op grond van hetgeen zij bij de nakoming van haar onderzoeksplicht te weten is gekomen, dat een bepaald product/advies niet passend/geschikt is voor de betreffende consument. Hier moet ook weer rekening worden gehouden met de individuele omstandigheden van het geval. De financiële instelling moet de consument in ieder geval waarschuwen als zij meent dat een instrument niet past bij de financiële mogelijkheden, doelstellingen, risicobereidheid of deskundigheid van de consument. Een financiële instelling dient de consument tevens te waarschuwen voor eventuele financiële bijzondere risico’s van een product. Te denken valt bijvoorbeeld aan dienstverlening met betrekking tot risicovolle financiële instrumenten, zoals (derivaten) opties, futures, Turbo’s (en vergelijkbare producten), renteswaps, et cetera.
  7. De onthoudingsplicht van financiële instellingen
  8. De onthoudingsplicht is het meest verstrekkende onderdeel van de bijzondere zorgplicht en verplicht financiële instellingen ertoe om een bepaalde door de consument gewenste handeling niet te verrichten als dit met het oog op de bescherming van diens belangen geboden is. Een bank mag bijvoorbeeld geen uitvoering geven aan een opdracht wanneer zij voorziet dat het aangaan van bepaalde risico’s tot gevolg zal hebben dat dit de draagkracht van een consument voorbij zal gaan. Een onderdeel daarvan is verankerd in de Wet op het financieel toezicht, waarbij is bepaald dat een bank (beleggingsonderneming) zelfs de plicht kan hebben producten tegen de wil van de consument te sluiten/verkopen, omdat de waarde zich zo ontwikkelt dat de belegger deze risico’s niet meer kan dragen.

Advocaten adviseren over financieel recht

De advocaten die gespecialiseerd zijn in financieel recht van Blenheim merken dat een aantal financiële instellingen hun bijzondere zorgplicht niet of onvoldoende in acht heeft genomen, waardoor hun klanten nu geconfronteerd worden met grote risico’s, die hen op voorhand niet voldoende kenbaar zijn gemaakt, en die zij nu financieel niet meer kunnen dragen.

Indien bovenstaande u bekend voorkomt, en u meent dat uw financiële instelling haar bijzondere zorgplicht jegens u niet (juist) heeft uitgevoerd, aarzel dan niet om (vrijblijvend) contact op te nemen met ons.