18 mei 2022

De NDA: een juridische kwalificatie en de mogelijkheid tot ontbinding

Categorie: Bedrijfsovername

De geheimhoudingsverklaring (Non-Disclosure Agreement, kortweg NDA) speelt een essentiële rol bij fusies en overnames. In de onderhandelingsfase zal een geïnteresseerde koper de bedrijfsstukken willen inzien. Hoewel dit vanuit het oogpunt van de koper begrijpelijk is, neemt de verkoper wel een risico door vertrouwelijke informatie op tafel te leggen. In een NDA spreken partijen daarom af welke informatie geheim is en wat hier wel en niet mee gedaan mag worden.

Bij een eenzijdige NDA wisselt slechts één partij informatie uit en verplicht de andere partij zich deze informatie niet de delen. Wisselen beide partijen informatie uit, dan spreekt men van een wederkerige NDA. Vanwege het grote belang dat partijen – vaak met name de verkopende partij – aan een NDA hechten, wordt ontbinding van de NDA veelal contractueel uitgesloten. Maar stel dat u een dergelijke bepaling niet hebt opgenomen, kan een NDA dan worden ontbonden?

Schending van de NDA   

Wanneer de kopende partij in strijd met de NDA handelt en de bedrijfsgeheimen van de verkopende partij op tafel gooit, is voor te stellen dat de verkopende partij schade lijdt. Aangezien het vrij lastig is om te bewijzen wat (de omvang van) de geleden schade is, is de gangbare remedie voor een schending van de NDA een boete in de zin van art. 6:91 e.v. BW. Is de partij een vennootschap, dan is deze daarnaast ook kwalitatief aansprakelijk voor haar medewerkers. Dit is vaak ook opgenomen in de NDA zelf.

Juridische kwalificatie van een NDA

Voordat we kijken naar de mogelijkheid tot ontbinding van de NDA, zal eerst bepaald moeten worden wat de juridische kwalificatie van een NDA is.

Ontbinding is in het Burgerlijk Wetboek geregeld onder de afdeling ‘wederkerige overeenkomsten’. Wederkerige overeenkomsten vallen op hun beurt – samen met de eenzijdige overeenkomsten – onder obligatoire overeenkomsten. Dit zijn overeenkomsten waaruit verbintenissen voortvloeien.

Om te kwalificeren als obligatoire overeenkomst, dient volgens art. 6:213 BW sprake te zijn van:

  1. Een meerzijdige rechtshandeling;
  2. Waaruit verbintenissen voortvloeien.

Een meerzijdige rechtshandeling is een rechtshandeling die door meerdere partijen wordt verricht. Nu bij de totstandkoming van een NDA meerdere partijen betrokken zijn, lijkt aan het eerste vereiste voldaan te zijn.

Vloeien uit een NDA ook verbintenissen voort? Als de NDA is getekend, staat voorop dat de partij die bedrijfsgevoelige informatie ontvangt, zich verplicht om deze informatie niet te delen met derden. Tegenover deze verplichting van de ontvangende partij, staat de verplichting van de openbaar makende partij om de bedrijfsgevoelige informatie te delen. Opmerking verdient dat in de literatuur enige discussie bestaat over de vraag hoe ver die verplichting strekt.

Nu blijkt dat een NDA onder de categorie obligatoire overeenkomsten valt, rest de vraag of het ook een wederkerige overeenkomst is. Het bestaan van een wederkerige NDA wekt de schijn dat dit het geval is. Deze term is echter afkomstig uit de praktijk en wil niet zeggen dat een NDA ook daadwerkelijk een wederkerige overeenkomst is. Hiervoor is namelijk een ‘ruilkarakter’ vereist. Hoewel dit vrij technisch wordt, bestaat in de literatuur consensus over het feit dat dit ruilkarakter niet aanwezig is bij een NDA.

Mogelijkheid tot ontbinding?

Een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis geeft de wederpartij de bevoegdheid de overeenkomst te ontbinden. Ontbinding is geregeld in art. 6:265 lid 1 BW en valt onder de afdeling ‘wederkerige overeenkomsten’. Aangezien net is gebleken dat een NDA geen wederkerige overeenkomst is, zou deze dus ook niet kunnen worden ontbonden.

Art. 6:261 lid 2 BW bevat echter een schakelbepaling die een mogelijkheid biedt om een NDA misschien toch te kunnen ontbinden. In het artikel staat dat de bepalingen over wederkerige overeenkomsten ook gelden voor andere rechtsbetrekkingen die strekken tot het wederzijds verrichten van prestaties, voor zover de aard van die rechtsbetrekkingen zich daartegen niet verzet.

Hoewel het de vraag is in hoeverre een NDA strekt tot het wederzijds verrichten van prestaties, zet dit de deur wel op een kier om tot ontbinding over te kunnen gaan.

Blenheim adviseert ondernemers bij de verkoop van hun bedrijf

Denkt u eraan uw bedrijf te verkopen? Dan is het in de eerste plaats natuurlijk belangrijk dat u de NDA zorgvuldig opstelt. Ook als u van plan bent een onderneming over te nemen en u op het punt staat de NDA te tekenen, is het verstandig hier eerst een advocaat naar te laten kijken. De advocaten van het Corporate Team van Blenheim zijn zeer ervaren in het adviseren van ondernemers bij fusies en overnames.