Onder de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) speelt de positie van zekerheidsgerechtigde schuldeisers, zoals pand- en hypotheekhouders, een centrale rol bij de totstandkoming en homologatie van een akkoord. Ondanks hun sterke positie kunnen zij, net als andere groepen schuldeisers, bij tegenstemming alsnog aan een WHOA-akkoord gebonden worden.
De klassenindeling van het WHOA-akkoord
Wanneer een WHOA-akkoord meerdere groepen schuldeisers betreft, dient een klassenindeling te worden gemaakt. Schuldeisers dienen in afzonderlijke klassen te worden ingedeeld indien zij in een faillissement van de schuldenaar een verschillende positie zouden innemen, of in het geval het akkoord aan de schuldeisers verschillende rechten zou toekennen.
Zekerheidsgerechtigden, zoals pand- en hypotheekhouders, worden ingedeeld in een aparte klasse voor het gedeelte van hun vordering waarvoor zij zekerheidsrechten hebben. Om te bepalen tot welk gedeelte van de vordering de voorrang tot zekerheid strekt, wordt uitgegaan van de waarde die naar verwachting bij een faillissement zou worden gerealiseerd volgens de wettelijke rangorde. Eventuele restvorderingen, het deel dat niet onder het pand- of hypotheekrecht valt, worden ingedeeld in een klasse zonder voorrang en zullen hiermee in de praktijk dus veelal bij de “standaard” crediteuren worden geplaatst.
Bij het voorbereiden van een WHOA-akkoord is het essentieel dat de vorderingen van zekerheidsgerechtigden juist worden gescheiden, aangezien een onjuiste klassenindeling kan leiden tot afwijzing van de homologatie. Omdat de homologatie in dit geval pas aan het einde van het WHOA-traject zal worden geweigerd, betekent dit dat alle eerdere inspanningen en gemaakte kosten teniet worden gedaan.
De cross-class cram down
Als alle klassen instemmen met het akkoord, toetst de rechtbank slechts aan de beperkte afwijzingsgronden van art. 384 lid 2 en 3 Fw en zal er snel tot homologatie van het akkoord kunnen worden overgegaan. Van beperkte afwijzingsgronden is bijvoorbeeld sprake in geval van situaties waarin sprake is geweest van een onjuiste informatievoorziening of procedure, zoals wanneer de klasseindeling niet zou voldoen aan de eisen onder art. 374 Fw .
Indien niet alle klassen instemmen, kunnen de tegenstemmende klassen toch gebonden worden aan het akkoord middels een zogeheten cross-class cram down. Naast de algemene afwijzingsgronden van art. 384 lid 2 Fw, toetst de rechter – op verzoek – dan ook de aanvullende (strengere) afwijzingsgronden uit art. 384 lid 4 Fw.
Bescherming voor tegenstemmende klassen
Als tenminste één klasse tegenstemt, moet de rechter het verzoek tot homologatie afwijzen indien sprake is van een van de volgende situaties.
Allereerst mogen schuldeisers door het akkoord niet slechter af zijn dan in een faillissementssituatie. Dit betekent dat er een vergelijking moet worden gemaakt tussen de opbrengst van hun zekerheidsrecht in faillissement en de uitkering onder het akkoord. Voor zekerheidsgerechtigden zal een vergelijking moeten worden gemaakt tussen de uitkering op basis van het akkoord en de liquidatiewaarde van hun onderpand in faillissement.
De rechter dient eveneens het verzoek af te wijzen indien concurrente schuldeisers, beperkt tot MKB’ers, niet minimaal 20% van hun vordering uitgekeerd krijgen op basis van het akkoord.
Ten derde, dient de reorganisatiewaarde eerlijk verdeeld worden volgens de wettelijke rangorde, tenzij er een redelijke uitzonderingsgrond is.
Tot slot moeten de leden van een klasse van schuldeisers die tegen het akkoord hebben gestemd, onder het akkoord het recht krijgen op betaling in contanten ter hoogte van het bedrag dat ze in faillissement zouden krijgen. Deze regel geldt echter niet voor zekerheidsgerechtigde schuldeisers.
Ook zekerheidsgerechtigde schuldeisers kunnen worden gebonden aan het akkoord
Indien van de bovengenoemde gevallen geen sprake is, biedt de WHOA dus ruimte om tegenstemmende zekerheidsgerechtigde schuldeisers te binden aan een akkoord via de cross-class cram down, mits zij er niet slechter uitkomen dan bij vereffening in faillissement. De juiste klassenindeling, een eerlijke verdeling en een duidelijke informatievoorziening zijn cruciaal om homologatie veilig te stellen. Zekerheidsgerechtigden behouden daarmee hun sterke onderhandelingspositie, maar moeten zich ook bewust zijn van de juridische kaders die hun rechten beperken in het kader van herstructurering.
Blenheim adviseert ondernemers in zwaar weer
Mocht u vragen hebben over de WHOA of andere onderwerpen rondom faillissementen en herstructureringen, aarzel dan niet om contact op te nemen met de advocaten van Blenheim. Wij helpen u graag!