Gelijke kansen voor alle OG-contracten met de overheid

Op 26 november 2021 is in de Didam uitspraak (ECLI:NL:2021:1778)  gedaan over de manier waarop de overheid partijen moet selecteren bij de verkoop van vastgoed. Er moeten gelijke kansen geboden worden bij verkoop van grond, maar ook voor andere contracten zoals huur, erfpacht, e.d.. Het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties heeft een factsheet opgesteld, Factsheet uitgifte van onroerende zaken en het bieden van gelijke kansen, met antwoorden op vragen van overheden die in het vervolg van de uitspraak Hoge Raad van 26 november 2021 willen weten op welke wijze onroerende zaken van de overheid dienen te worden uitgegeven/verkocht. Lopende onderhandeling over OG-transacties moeten opgeschort worden. Wat volgt er uit deze factsheet? En hoe kan een benadeelde partij in actie komen?

Selectieprocedure voor OG transacties moet gelijke kansen bieden

De overheid moet op basis van de Didam-uitspraak ruimte voor mededinging bieden aan (potentiële) gegadigden naar een (recht op een) onroerende zaak als er meerdere gegadigden zijn voor de aankoop (of andere transactie) van de desbetreffende onroerende zaak. Indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat er slechts 1 serieuze kandidaat is voor de transactie dan kan de procedure achterwege blijven. De overheid mag wel criteria stellen aan de (potentiële) contractspartij. De selectiecriteria voor een geschikte kandidaat moet redelijke, objectief en toetsbaar zijn voor de rechter, en tijdig bekendgemaakt worden. Kandidaten dienen op gelijke wijze behandeld en geïnformeerd te worden.

Onderhandelingen over OG-transacties moet aan nieuwe criteria voldoen

Indien de overheid in onderhandeling over een vastgoedtransactie dan dient getoetst te worden of de nieuwe criteria van het Didam-arrest van toepassing zijn. Andere gegadigden voor de transactie kunnen zich ook melden bij het betreffende overheidsorgaan. Door toch met een niet correct geselecteerde kandidaat te contracteren kan het overheidsorgaan aansprakelijk zijn jegens andere kandidaten. Onderhandeling kunnen dus opgeschort worden en als er meerdere serieuze kandidaten blijken te zijn, dan zal alsnog de selectieprocedure gevolgd moeten worden. Onder omstandigheden kan het afbreken van onderhandeling onrechtmatig zijn jegens de kandidaat waarmee wordt onderhandeld. Daar kunt u hier meer over lezen.

Procedure gelijke kansen ook bij andere overeenkomsten

De overheid dient niet alleen bij verkoop van onroerend goed gelijk kansen te bieden, maar ook bij ander overeenkomsten m.b.t. onroerend goed. Dat wordt enigszins terughoudend geformuleerd in de factsheet:

Gelet op deze algemene formulering dient er terdege rekening mee te worden gehouden dat het arrest ook van belang kan zijn voor andere vormen van gronduitgifte, zoals erfpacht- en opstalrechten, maar ook persoonlijke gebruiksrechten zoals huur, ruil, bruikleen, pacht en andere (aan de ontwikkeling en realisatie van) vastgoed gerelateerde overeenkomsten zoals publiekprivate samenwerkingsovereenkomsten waarin dergelijke rechten worden vergeven.

Wat ons betreft geldt de verplichting van een transparante procedure met gelijke kansen voor alle overeenkomsten terzake onroerende goed die de overheid aanbiedt. Er geldt geen minimumgrens voor een selectieprocedure. Dus ook als het gaat om een onroerende zaak met weinig waarde of een contract met relatief klein financieel belang, moet de selectieprocedure gevolgd worden. Dat is alleen anders als als het een aanbesteding is waarvoor andere regels gelden.

Klacht indienen als OG selectieprocedure niet is gevolgd

In hoofdstuk 5.3 van mijn boek ‘De strijd om schaarse vergunningen” ga ik uitgebreid in op procedures die gevoerd kunnen worden als niet de juiste selectieprocedure wordt gevoerd of als er fouten gemaakt worden in een selectieprocedure. Het ligt voor de hand dat een gegadigde voor een OG-contract direct klaagt bij het overheidsorgaan als hij vermoedt dat de selectieprocedure niet wordt doorlopen of er fouten aan de (wijze van) selectie kleven. Als een klacht niet op korte termijn serieus wordt behandeld door de verantwoordelijke overheidsinstelling dan kan de rechter ingeschakeld worden als er geen gelijke kansen worden geboden dan wel schade of een onomkeerbare situatie dreigt te ontstaan. Lees hier een voorbeeld over een foute procedure waarbij een concurrent naar de rechter stapte.

Spoedprocedure om selectieprocedure te schorsen

Soms is een kort geding nodig als er een spoedeisende situatie is en bijvoorbeeld een onomkeerbare situatie dreigt te ontstaan, waarbij een snelle uitspraak van de voorzieningenrechter gewenst is. De voorzieningenrechter kan dan een voorlopige uitspraak doen en een voorziening of maatregel treffen; de rechter die de bodemzaak doet is niet aan het voorlopige oordeel gebonden. De rechter bekijkt of er grond is om in te grijpen in de selectieprocedure. Daarbij moet gedacht worden aan vorderingen als:

• een bevel een (voorgeschreven)  selectieprocedure te volgen
• het opschorten van een procedure die onrechtmatig is
• buiten werking stellen of onverbindend verklaren van onrechtmatige regelgeving (verordening of beleid)
• toestaan dat op basis van een reeds geëindigde vergunning een activiteit voorlopig voortgezet mag worden.

Bodemprocedure wegens foute(n) selectieprocedure

De burgerlijke rechter wordt ingeschakeld als het gaat om de gunning of procedure van contracten (een civiele procedure). Vooral ook als er nog geen besluit is, maar wel sprake is van een (dreigende) onrechtmatige situatie. Onrechtmatigheid is de kapstok waar de vordering bij de burgerlijke rechter op gebaseerd moet zijn. Die onrechtmatigheid kan zitten in het niet volgen van een transparante selectieprocedure; het stellen van onredelijke selectiecriteria; het toelaten van kandidaten die niet voldoen aan de regels; onvoldoende of verkeerde informatieverstrekking; het ongelijk behandelen van aanvragers, e.d. De burgerlijke rechter is bovendien altijd bevoegd om de oordelen over schadevergoeding als wordt vastgesteld dat de procedure onrechtmatig is en/of een besluit is vernietigd door de rechter; dat vernietigde besluit wordt geacht onrechtmatig te zijn. De bestuursrechter is slechts bevoegd schadevergoeding tot EUR 25.000 toe te kennen.

Tips bij fouten in procedures gunning onroerend goed contracten

• wijs de overheid op het niet volgen van de juiste procedure als een OG contract onterecht onderhands wordt gegund
• kom direct in actie indien een selectieprocedure niet volgens de regels verloopt
• meld een fout of andere ongerijmdheid direct aan de organisator van de selectieprocedure.

Neem vrijblijvend contact op met Blenheim over gelijke kansen bij OG-contracten en selectieprocedures.