1 september 2013

Gifpil als beschermingsconstructie tegen een vijandig overnamebod

Categorie: Bestuursrecht

Gifpil of aandeelhoudersovereenkomst als beschermingsconstructie

De gifpil en andere beschermingsconstructies, beperken de vrije markt in aandelen om een hoger doel te dienen.
Wat is dat hogere doel?
In het geval van KPN gaat de bescherming tegen de door de heer Slim beoogde overname om banenbehoud, behoud van strategie en maximering van schuld.
Beschermingsconstructies als deze zijn geregeld in dedertiende EG-richtlijn / artikelen 2:359a/b en de Wet op het financieel toezicht. Zo is de beschermingsstichting expliciet uitgezonderd van de biedplicht:

“5:71 wft lid 1 sub c
Een van de doelvennootschap onafhankelijke rechtspersoon is die ten doel heeft het behartigen van de belangen van de doelvennootschap en de met haar verbonden onderneming en die de aandelen na aankondiging van een openbaar bod voor de duur van maximaal twee jaar gaat houden ter bescherming van de doelvennootschap.”

Beschermingsconstructies zijn dus onder voorwaarden voor maximaal twee jaar toegestaan, maar over de redenen waarom je tot bescherming zou kunnen of moeten overgaan zwijgt de wet. De jurisprudentie geeft ten aanzien van het treffen en uitoefenen van beschermingsconstructies grote vrijheden aan het bestuur.

### Werking van beschermingsconstructies tegen vijandige overname

De werking van beschermingsconstructies is simpel.
Met toestemming van de aandeelhouders wordt een stichting met een onafhankelijk bestuur opgericht aan wie door de vennootschap een call optie wordt gegeven voor de verwerving van bijzondere aandelen, die vaak veel goedkoper zijn dan gewone aandelen maar die wel extra zeggenschap, vaak net geen 50%, geven.
Door de call optie uit te oefenen, te “callen” zoals dat in het Engels heet, verkrijgt de stichting de aandelen en de daaraan verbonden zeggenschap. Met die zeggenschap kunnen beslissingen geblokkeerd worden.
Dat noemt men de “gifpil”.
In de statuten van de stichting en in de call optie zijn in beginsel de “spelregels” vastgelegd.
Als de stichting wil ingrijpen, dan moet zij dat doen aan de hand van die spelregels. De wet schrijft dat niet voor, maar dat is wel het gebruik.
Algemeen aanvaard is dat een stichting mag ingrijpen in het geval van een zogenaamd “vijandig” bod op aandelen.

### Wanneer is een bod vijandig?

Een bod is “vijandig” als het zonder overleg met – (en eigenlijk instemming van) het bestuur van de vennootschap wordt uitgebracht.

### Ingrijpen door de stichting bij een vijandig bod

Als de stichting dan actief wordt, en zij haar call optie uitoefent, dan kan zij met haar belang van net geen 50% de acceptatie van het bod door de gewone aandeelhouders blokkeren.
Er zijn ook andere situaties denkbaar dat een stichting ingrijpt, bijvoorbeeld in het geval van een ongewenste machtsconcentratie binnen de bestaande aandeelhouders.
In alle gevallen dient het bestuur van de stichting zich terdege de risico’s van haar ingrijpen te wegen.
Zij blokkeert immers een marktwerking om een hoger doel te dienen.
In de rechtspraktijk is het van belang om de impasse ook daadwerkelijk juridisch uit te spelen.
Het callen van de optie blokkeert immers nog niet absolutt, maar het gebruik maken van het stemrecht wèl.
Dat laatste is ook juridisch relevant, en pas dan blijkt of een aandeelhouder, en in dit geval de stichting, op rechtmatige wijze gebruik maakt van zijn (of haar) stemrecht.

### Hoe te handelen als vijandige bieder?

Als ik de heer Slim was, dan zou ik mijn bod gestand doen en het op een aandeelhoudersvergadering laten aankomen.
Dan moet het bestuur van de stichting daadwerkelijk gebruik maken van haar stemrecht om te blokkeren, met alle mogelijke gevolgen van dien.

### Goede voorafgaande afspraken tussen aandeelhouders als een alternatief

Voor bedrijven die niet beursgenoteerd zijn is het vorengaande ook van belang.
Goede afspraken tussen aandeelhouders kunnen mede bepalend zijn voor het succes van een onderneming op de langere termijn.
Een aandeelhoudersovereenkomst, dat zijn de afspraken tussen aandeelhouders voor doorgaans niet genoteerde bedrijven, is onder omstandigheden een alternatief voor een gifpil-constructie. Het hebben van een goede regeling tussen aandeelhouders voorkomt soms jarenlange procedures en veel schade voor de vennootschap.

### Advies door advocaat over bescherming tegen een vijandige overname

Indien u advies zoekt over beschermingsconstructies of aandeelhoudersovereenkomsten, kunt u altijd vrijblijvend contact opnemen met: