9 april 2022

Hoe werkt aanbesteding door de overheid?

Categorie: Aanbestedingsrecht

Als de overheid opdracht wil geven aan derden voor bouw, levering of diensten dan gelden aanbestedingsregels. De regels zijn er ook voor om bedrijven die in aanmerking willen komen voor een overheidsopdracht een eerlijk kans te geven om een te dingen naar een opdracht. Indien niet de juiste procedure wordt gevolgd kunnen benadeelde partijen schade claimen. Blenheim heeft een overzicht gemaakt van overzicht van de aanbestedingsregels.

Voor welke werkzaamheden moet de overheid een aanbesteding organiseren?

Er zijn verschillende soorten opdrachten waarvoor de overheid een aanbesteding of transparante procedure moet organiseren, te weten:

  • Diensten: bijvoorbeeld alle inkopen die niet onder ‘werken’ of ‘leveringen’ vallen, bijvoorbeeld aan schoonmaakdiensten, zorgdiensten of de beveiliging van kantoren
  • Werken bouwkundige en civieltechnische werken, bijvoorbeeld aanleg van wegen, bouw van een brug, een station, e.d.
  • Leveringen zoals aankoop, huur, lease en huurkoop van producten
  • Vastgoedtransacties zoals verkoop van percelen, panden, uitgifte in erfpacht. E.d. wanneer voor het object meerdere gegadigden zijn
  • Concessies zoals vervoersdiensten, exploitatie van openbaar zwembad, e.d..

Juridisch kader voor aanbestedingsprocedures

Dit is de regelgeving die bepaalt hoe de overheid werken, opdrachten of leveringen moet aanbesteden:

  • Aanbestedingswet: de Aanbestedingswet 2012 implementeert de Europese Richtlijnen 2014/24/EU en 2014/25/EU (‘Aanbestedingsrichtlijnen’), Concessierichtlijnen 2014/23/EU en Richtlijn 2007/66/EU (‘Rechtsbeschermingsrichtlijn’). Deze wet biedt één kader voor overheids- en concessieopdrachten boven en – beperkt – onder de (Europese) drempelwaarden en de rechtsbescherming bij (Europese) aanbestedingen.
  • Europese wet- en regelgeving: Wet- en regelgeving op het gebied van aanbesteden is afkomstig van de Europese Unie. De ‘Aanbestedingsrichtlijnen’ en ‘Concessierichtlijn’ vormen momenteel de belangrijkste basis. De interpretatie van deze Aanbestedingsrichtlijnen en ‘Concessierichtlijn’ kan volgen uit Groenboeken, Interpretatieve Mededelingen, e.d. van de Europese Commissie.
  • Burgerlijk Wetboek: het wettelijke kader dat geldt voor overeenkomsten.
  • Gemeentewet en Provinciewet: het wettelijke kader voor gemeenten en provincies.
  • Algemene wet bestuursrecht: het wettelijk kader voor alle overheidsinstanties.
  • Gids Proportionaliteit: De (herziene) Gids Proportionaliteit 2016 is in zijn geheel het richtsnoer dat is aangewezen in het Aanbestedingsbesluit en geeft handvatten voor redelijke toepassing van het proportionaliteitsbeginsel.
  • Aanbestedingsreglement Werken: In het ARW 2016 zijn procedurevoorschriften opgenomen met betrekking tot de wijze waarop aanbestedingen voor Werken moeten verlopen.
  • Regels uit rechtspraak: bijvoorbeeld Didam uitspraak Hoge Raad, ook bij vastgoedtransacties het gelijkheidsbeginsel toepassen met transparante procedure voor gegadigden.

Beginselen die altijd gelden bij iedere vorm van aanbesteding

  • Gelijke behandeling (gelijkheidsbeginsel): gelijke omstandigheden mogen niet verschillend worden behandeld, tenzij dat verschil objectief gerechtvaardigd is. Ook verkapte of indirecte discriminatie is verboden.
  • Geen discriminatie (non-discriminatiebeginsel): discrimineren op grond van nationaliteit mag niet.
  • Transparante procedure (transparantiebeginsel) : de te volgen procedure dient navolgbaar (en dus controleerbaar) te zijn. Dit is een logisch uitvloeisel van het beginsel van gelijke behandeling. Normaal zorgvuldige en oplettende inschrijvers moeten weten waar ze aan toe zijn.
  • Proportionaliteit (evenredigheidsbeginsel): de gestelde eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijvers mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot het voorwerp van de opdracht. De Gemeente past het beginsel van proportionaliteit toe bij de te stellen eisen, voorwaarden en criteria aan inschrijvers en inschrijvingen en met betrekking tot de contractvoorwaarden.
  • Wederzijdse erkenning: Diensten en goederen van ondernemingen uit andere lidstaten van de Europese Unie moeten worden toegelaten voor zover die Diensten en goederen op gelijkwaardige wijze kunnen voorzien in de legitieme behoeften van de Gemeente.

Afwijken van Europese aanbestedingsplicht

Afwijken van aanbestedingsprocedures boven de Europese drempel is niet toegestaan met uitzondering van enkele mogelijkheden die gedefinieerd zijn in de Aanbestedingswet 2012. Bij hoge uitzondering kan onder de Europese drempel gemotiveerd worden afgeweken van dit Inkoop- en aanbestedingsbeleid op basis van specifieke technische, economische of duurzaamheidsoverwegingen als dit past binnen de kaders van de gewijzigde Aanbestedingswet 2012. Een overheidsorgaan heeft vaak ook een eigen Inkoop- en/of aanbestedingsbeleid. Afwijken van dat beleid is slechts mogelijk en toegestaan op basis van een deugdelijk gemotiveerd besluit door de daartoe bevoegde personen.

Drempelwaarde waarboven aanbesteed moet worden door overheid

Er geldt een drempelwaarde waarboven aanbesteding verplicht. Drempelbedragen worden iedere twee jaar door de Europese Commissie herzien aan de hand van de gemiddelde dagwaarde van de euro. Recente drempelbedragen zijn in november 2021 bekendgemaakt in het Publicatieblad van de EU. Voor dienstverlening of leveringen is de ondergrens nu bijvoorbeeld € 215.000 en voor de rijksoverheid is dat € 140.000. Per type aanbesteding verschilt die drempelwaarde. Voor de rijksoverheid kan het bedrag verschillen van lagere overheden. De actuele drempelwaarden is hier te vinden. Voor bijvoorbeeld vastgoedtransactie en schaarse vergunningen waarvoor meerdere gegadigden zijn geldt geen drempelwaarde. Dan moet de overheid altijd een transparante procedure starten om gegadigden in de gelegenheid te stellen mee te dingen.

Niet naleven van aanbestedingsregels kan tot aansprakelijkheid leiden

Gunning van een opdracht door de overheid na foute aanbesteding kan tot aansprakelijkheid leiden. Indien bijvoorbeeld de inschrijving van de winnende partij ongeldig is en ter zijde had moeten worden gelegd, dan kan de tweede inschrijver een vordering instellen. Dat gebeurde in deze rechtszaak over aanbesteding van buitenreclame. Een aanbestedende dienst moet inschrijvers op gelijke en niet-discriminerende wijze behandelen (het gelijkheidsbeginsel) en daarom transparant handelen (transparantiebeginsel). In de aanbestedingsprocedure moet gewaarborgd worden dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Daarom moet voor alle inschrijvers dezelfde voorwaarden  gelden, en daarmee de eisen en criteria van de aanbesteding moeten worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze. Als een aanbestedende dienst een inschrijver wiens inschrijving niet voldoet aan de formele vereisten of geschiktheidseisen, of waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, niet uitsluit en de opdracht aan deze gunt, dan handelt die dienst onrechtmatig ten opzichte van andere inschrijvers wier inschrijvingen wel aan de eisen voldoen. Hier wordt een voorbeeld van een foute particuliere aanbesteding besproken die tot aansprakelijkheid van de KLM leidde.

Blenheim adviseert en procedeert over aanbestedingszaken. Neem vrijblijvend contact op.