Hoge Raad: feitelijk bestuurder kan ook aansprakelijk gesteld worden bij een formeel functionerend bestuur

De Hoge Raad omschrijft in zijn uitspraak van 24 maart 2023 (ECLI:NL:HR:2023:445) de aansprakelijkheid van de feitelijk bestuurder in de situatie dat er ook functionerende medebestuurders zijn. In deze blog gaat Jeroen Latour in op deze uitspraak en geeft hij aan wat de gevolgen kunnen zijn voor bestuurders na deze uitspraak.

Het faillissement van restaurant Red Dragon

In dit geval ging het om een restaurant genaamd Red Dragon, dat in 2016 failliet is verklaard, nadat het na een zeer kostbare verbouwing in mei 2015 is opengegaan voor het publiek. De pseudo-bestuurder is verregaand betrokken geweest bij het bouwproces en het aftekenen van allerlei facturen en goedkeuringen betreffende de oplevering van de bouw. Ook heeft deze feitelijke bestuurder valse facturen gepresenteerd aan de financierende bank teneinde een lening te doen uitboeken.

Uit die handelingen heeft niet alleen de Hoge Raad, maar ook de rechtbank en het hof, afgeleid dat deze bestuurder als feitelijk bestuurder diende te worden gekwalificeerd. Daarna is deze feitelijk bestuurder ook als enig bestuurder benoemd van deze vennootschap. Tijdens de vervalsing waren er nog wel meerdere andere benoemde bestuurders.

Juridisch kader: feitelijk beleidsbepaler volgens artikel 2:248, lid 7 BW Interpretatie – beleidsbepaler naast formele bestuur

Het antwoord op de vraag of iemand “het beleid van een vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder’’, en dus kan worden aangemerkt als feitelijk beleidsbepaler in de zin van artikel 2:248, lid 7 BW, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In deze procedure is betoogd dat een feitelijke terzijdestelling van de formele bestuurder vereist is om iemand als beleidsbepaler, en dus feitelijk bestuurder, te kunnen aanmerken.

Nu de vervalsing is gemaakt in de periode dat de eiseres nog als feitelijk bestuurder naast het meerkoppig benoemd bestuur actief was, zou deze feitelijk bestuurder voor die schade niet zijn aan te spreken uit hoofde van 2:248, lid 7 BW. Er zou dus moeten zijn bestuurd met uitsluiting van het formele bestuur. De Hoge Raad maakt daar korte metten mee en is van oordeel, overigens met het hof en de rechtbank, dat een feitelijk bestuurder ook met het formele bestuur aansprakelijk gesteld kan worden als dit formele bestuur gewoon nog functioneert.

Wettelijk verantwoordelijkheid: bestuurders en hun verplichtingen

In het algemeen zijn bestuurders van een B.V. of N.V. niet aansprakelijk voor verplichtingen van de vennootschap die zij besturen. Bestuurders hebben ook een aanzienlijke vrijheid om te handelen zoals zij passend achten, zo lang het bedrijf uiteindelijk in staat is om aan haar verplichtingen te voldoen wanneer deze opeisbaar worden. Dit op zich kan overigens een lastige afweging zijn en daarom is het bij grotere verplichtingen aan te raden om deze verplichtingen te laten doorrekenen door accountants en te laten beoordelen door advocaten.

In het geval van een vervalsing van facturen door een pseudo bestuurder moet het vooral voor die pseudo bestuurder duidelijk zijn dat hij aansprakelijk is, ook uit 2:248, lid 7 BW, voor zijn handelen.

Aansprakelijkheid in faillissement: de rol van de faillissementscurator

Indien echter in een faillissement één of meer vorderingen onbetaald blijven, dan kan de faillissementscurator de bestuurders aansprakelijk stellen voor kennelijk onbehoorlijk bestuur, welk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak was van het hierboven beschreven faillissement. Dit is met name aan de orde als de boeken en de administratie niet op orde zijn of in het geval van vervalsingen en opzettelijke benadeling. In het geval van een succesvolle aanspraak van de curator jegens het bestuur, zijn in beginsel alle bestuurders hoofdelijk aansprakelijk.

Individuele aansprakelijkheid kan beperkt worden, indien bestuurders zich kunnen disculperen. Disculperen wil zeggen dat zij kunnen aantonen dat zij niet verantwoordelijk te houden zijn voor het aangaan van de betreffende verplichtingen.

Wat al veel eerder in rechte vaststond, is dat de feitelijk bestuurder in beginsel ook daarvoor aansprakelijk gehouden kan worden.

Het begrip feitelijk bestuurder: kwalificatie en verantwoordelijkheid

Hoe kwalificeer je nu als feitelijk bestuurder? Hiervan is sprake als een (niet als bestuurder aangesteld) persoon bij zelfstandig uitoefening van taken, die gewoonlijk door een bestuurder worden uitgeoefend, effectief het beleid van een bedrijf bepaalt. Je wordt dus in beginsel alleen feitelijk bestuurder als je ook daadwerkelijk het beleid van het bedrijf (mede) hebt bepaald alsof je bestuurder was (art. 2:248 lid 7 BW).

Conclusie: voorzichtigheid bij invloed en verplichtingen

Kortom, de uitspraak van de Hoge Raad geeft voor diegenen die betrokken zijn bij vennootschappen en verregaande invloed uitoefenen op het beleid van de onderneming aanleiding om meer voorzichtigheid te betrachten indien de vennootschap grote verplichtingen aangaat. Met name geldt dit op het moment dat voorzienbaar zou kunnen zijn dat deze verplichtingen mogelijkerwijs niet nagekomen kunnen worden. Al die omstandigheden zijn afhankelijk van ieder geval afzonderlijk en dienen op voorafgaand aan het aangaan van die verplichting beoordeeld te worden.

Blenheim advocaten helpt bij de beoordeling van ondernemingsverplichtingen

De beoordeling van een ondernemingsverplichting kan een ingewikkelde kwestie zijn. De specialisten van Blenheim staan voor u klaar om hierbij te helpen.