Waarom werd de boete vernietigd? En hoe oordeelt de rechter over het boetebesluit AFM? Advocaat financieel recht bespreekt de uitspraak over de vernietiging van de bestuurlijke boete in beroep.
Boete voor provisie? Financieel adviseur geeft niet op!
Het ging in deze zaak om een boete die de AFM op 10 juli 2014 heeft opgelegd wegens overtreding van artikel 149 van het Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft. Er wordt een bestuurlijke boete opgelegd van EUR 100.000,- en ook werd door de AFM de boete gepubliceerd. De AFM stelde zich in deze zaak op het standpunt dat de adviseur een kennelijk onredelijke provisie in rekening heeft gebracht voor het adviseren en bemiddelen in het oversluiten van beleggingsverzekeringen. De rechtbank had het door de advocaat tegen boete besluit ingestelde beroep van de adviseur al gegrond verklaard.
Kennelijke onredelijke provisie? Boete AFM?
De discussie, zowel bij de rechtbank als in hoger beroep bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven, ging over een open norm. Het ging namelijk over de uitleg van de vraag wat kennelijk onredelijk is. De wetgever heeft ervoor gezorgd dat deze open norm niet nader werd ingevuld. Eerder besprak ik de onwenselijkheid van beboeting van open normen. De hoogste instantie heeft geoordeeld dat op de oplegger van een bestuurlijke boete ook een plicht rust te concretiseren waarom de open norm wordt geschonden. In dit geval is opmerkelijk dat de hoogste instantie wel aanneemt dat in sommige dossiers de provisies erg hoog zijn, maar dat dat nog niet betekent dat zij ‘kennelijk onredelijk’ zijn. De hoogste instantie overweegt:
“Voor beantwoording van de vraag of deze provisies ook kennelijk onredelijk zijn, is niet alleen van belang of de vergoeding op basis van de feitelijk gewerkte uren niet in redelijke verhouding staan tot de geleverde prestaties, maar ook in hoeverre de vergoeding als zodanig excessief is. Het was aan de AFM om, bijvoorbeeld aan de hand van een vergelijking met de in de branche gebruikelijke tarieven, het excessieve karakter van de door @@@ gehanteerde vergoeding nader te concretiseren. Dit heeft zij echter nagelaten.”
De hoogste instantie maakt ook duidelijk dat de bewijslast of de open norm is geschonden in beginsel op de AFM rust. Daarvoor is de wettekst ook van belang.
Beboeting bij open norm?
Zoals de hoogste instantie over de open norm oordeelt:
“De wettekst – en in zoverre niet de toelichting – moet echter bepalend zijn voor het antwoord op de vraag of sprake is van overtreding van – uiteindelijk – artikel 149a, eerste lid, van het Bgfo, omdat in het geval van een punitieve sanctie, waarvan hier sprake is, het lex certa-beginsel met zich meebrengt dat de bemiddelaar of de adviseur moet weten ter zake van welke gedraging hij strafbaar is. (…)
Voorts overweegt het College dat nu het hier gaat om het opleggen van een bestuurlijke boete, het aan de AFM is om aan te tonen dat de provisies van de financieel adviseur kennelijk onredelijk zijn. Daarvoor is niet voldoende dat wordt aangetoond, dat de vergoeding op basis van uitsluitend de feitelijk gewerkte urne niet in redelijke verhouding staat tot de vijf in dat geval geleverde prestaties.”
Een gunstige ontwikkeling in het boete landschap. Al te makkelijk worden vaak boetes opgelegd voor open normen, waarvan op voorhand niet duidelijk is hoe de open norm ingevuld moet worden.
Hebt u vragen over deze blog, neemt u dan contact ons op.
https://www.blenheim.nl/blog/bestuursrecht-bestuurlijke-boete