Enkele juridische aspecten van een ICO – Initial Coin Offering

Veel jonge ondernemers halen hun startkapitaal op via een zogenaamde ICO, ook wel Initial Coin Offering.
In de oude tijd ging dat veelal via bancaire leningen, seed capital en angel investors. Daarna, na de bankencrisis, gaven de banken voor dit soort startkapitaal geen thuis meer en werd mede door het internet crowdfunding populair. En nu, door de blockchain wordt met een ICO funding opgehaald.
Bij een ICO worden vooral de inmiddels gangbare cryptocurrencies zoals Bitcoin en Ethereum, geruild tegen door de nieuwe activiteit uit te geven tokens. De Bitcoins en Ethers worden voor de nieuwe activiteiten gebruikt. Hoe de ICO verloopt wordt beschreven in een “White paper”.

Nederlands recht en ICO’s

Als de activiteit vanuit Nederland plaatsvindt, dan kun je ervan uitgaan dat op die activiteit Nederlands recht van toepassing is. Bij veel ICO’s is (al dan niet bewust!) onduidelijk van waaruit de activiteit plaatsvindt of waar de onderneming zelf gevestigd is. Er wordt ook regelmatig voor gekozen om dit vanuit het buitenland te doen. Denk dan vooral aan Singapore, Zwitserland, de Baltische staten maar ook allerhande minder toegankelijke plaatsen.

Experts ICO’s en SEC’s

Wij adviseren vrijwel uitsluitend over Nederlands recht. Maar omdat het internet nu eenmaal in belangrijke mate grenzeloos is, heeft iedere activiteit – en dus ook de ICO – in verschillende jurisdicties effect. Eigenlijk zouden dus alle rechtssystemen op conflicten gecontroleerd moeten worden. Dit is niet zozeer ondoenlijk (we hebben er het netwerk wel voor) maar vooral te duur. We beperken ons daarom tot die jurisdicties waar het meest van valt te “vrezen” of waarvan de ondernemer juist het meest verwacht. Het is eigenlijk altijd goed om tot op zekere hoogte rekening te houden met Amerikaanse wetgeving; de Amerikaanse overheid en de SEC hebben een steeds langere arm en ook andere wetgevers en toezichthouders kijken goed naar de Amerikaanse situatie. Waar mogelijk kijken we daarom vooruit en adviseren soms om ingezetenen uit bepaalde jurisdicties geen gelegenheid te geven om deel te nemen. Dat zal juridisch niet altijd persé nodig zijn maar beperkt de risico’s voor zowel de ondernemer met de ICO en de soms overenthousiaste belangstellende.

Omdat regelgeving er nog niet is, nog deels in ontwikkeling of zelfs tegenstrijdig is, zeker in internationaal verband en zelfs toezichthouders het soms niet lijken te – willen – weten, is het voor juristen verleidelijk om in geval van twijfel “nee” te zeggen. Naar onze overtuiging verdient het echter veel meer de voorkeur te aanvaarden dat er onzekerheden en risico’s zijn en vervolgens de ICO’s zo te organiseren dat de gevolgen van onzekerheden en risico’s – die er echt wel zijn – waar mogelijk beperkt blijven.

Advies over ICO en privacy

Waar mogelijk moet daarom altijd een structuur worden gekozen waarbij er – ook internationaal – een scheiding is tussen bestuur, eigendom van intellectuele eigendom, opslag van data (denk vooral aan privacygevoelige gegevens) en operationele activiteiten. Het gaat daarbij nadrukkelijk niet om het omzeilen van regelgeving (ondernemers hebben juist baat bij duidelijkheid over regels, die overheden en toezichthouders nu nog niet kunnen of willen bieden) maar om het zekerstellen van de veiligheid en continuïteit van de activiteiten ten behoeve van de tokenhouders.

ICO whitepapers vs ICO prospectus

Het is daarom ook verstandig om al bestaande activiteiten niet te vermengen met de ICO activiteit.
Net zoals bij Initial Public Offering (IPO), wordt bij de ICO informatie verstrekt als bij een prospectus maar dat noemt men dan “white paper”.
Deze white paper beschrijft – idealiter – de structuur van de activiteit, de entiteit, de activiteit, hoeveel cryptocurrency moet er worden opgehaald, aan wie wordt wat ter beschikking gesteld en wanneer cetera. Er staan grote hoeveelheden white papers op het internet en wij houden die graag kritisch tegen het licht voor u.

AFM, DNB en ICO’s

In principe zouden er dan ook verschillende autoriteiten zoals De Nederlandse Bank (DNB) en de Autoriteit Financiële Markten (AFM) bij betrokken kunnen raken. Ze volgen de ontwikkelingen nadrukkelijk en kunnen ook de white paper beoordelen. Desondanks zal er veelal niets gebeuren, met de ICO wordt immers cryptocurrency opgehaald en geen “fiat geld”, zoals Euro’s of Dollars. Cryptocurrencies lijken in Nederland in elk geval nog niet onder bestaande regelgeving te vallen.

Uitgeven van een token

Maar als er een token wordt uitgegeven – dat eigenlijk een soort aandeel in een onderneming is, bijvoorbeeld door stemgerechtigheid en winstgerechtigheid met betrekking tot een onderneming die met een ICO wordt gefinancierd – is de kans groot dat met name de AFM vroeger of later ingrijpt. Voor dit soort activiteiten is vermoedelijk wel een vergunning nodig. Hierover is nog steeds niet tot in hoogste instantie geprocedeerd en de toezichthouders willen waarschijnlijk ook innovatie niet onnodig in de weg te staan door al vroeg hardhandig in te grijpen. Maar omdat deze “markt” heel snel aan betekenis toeneemt is het verstandig te anticiperen op regelgeving die ongetwijfeld eerder vroeger dan later komt.

Wetgeving, regelgeving ICO’s en best practices

Zolang die regelgeving er nog niet is, is het niet zo dat iedereen maar gewoon kan doen waar hij of zij zin in heeft.
Er is ook nog steeds de wet op de oneerlijke handelspraktijken die terstond toegepast kan worden als er sprake is van benadeling en of oplichting van de “koper” van tokens en uiteindelijk is er ook nog de algemene kapstok van de onrechtmatige daad. U mag – nog steeds – niet in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betamelijk is handelen. Dat kunnen ook ongeschreven regels zijn of gebruiken zoals de “best practices” die zich snel ontwikkelen. Dat is dan alleen nog maar het Nederlandse perspectief. Ga er maar van uit dat als u zich door taal en inrichting van uw website u zich mede richt op het buitenland, dit soort afwegingen min of meer in ieder land relevant zijn.

Juridisch advies over blockchain-technology

Blenheim’s sectie Blockchain Technology kan u helpen door dit interessante en uitdagende landschap te navigeren.