3 november 2014

Ingrijpen door commissaris

Categorie: Bestuursrecht

De grondslag voor het toezicht: wet en Corporate Governance Code en ingrijpen door een commissaris

De taak van de raad van commissarissen (“RvC”) is het houden van toezicht op het bestuur en de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming (artikel 2:140 lid 2 BW). De statuten kunnen aanvullende bepalingen bevatten omtrent de taak en bevoegdheid van de RvC. De RvC dient zich bij de taakvervulling te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Daarbij is de continuïteit van de vennootschap een belangrijk aandachtspunt. Op grond van de wet zijn ook het risicomanagement, mogelijke tegenstrijdige belangen van bestuurders en het niet (behoorlijk) functioneren van bestuurders aandachtspunten voor de RvC.

De Corporate Governance Code benoemt ook enkele aandachtspunten zoals een mogelijk overnameproces (een vijandig bod of een substantiële acquisitie), de (goede) verhouding met de aandeelhouders en het functioneren van de RvC zelf (de eigen verantwoordelijkheid voor het krijgen van afdoende informatie van het bestuur en de externe accountant).

Voorbeelden uit jurisprudentie betreffende ingrijpen door de commissaris

De wet omschrijft niet in detail wat van een commissaris mag worden verwacht bij de uitoefening van het toezicht en uit de jurisprudentie is ook geen harde norm op te maken. De omstandigheden van het geval zijn leidend.

De Ondernemingskamer heeft in de zaak Van der Moolen geoordeeld dat ‘de hedendaagse commissaris zijn toezichthoudende taak proactief en effectief dient te vervullen’. Negatieve ontwikkelingen kunnen aanleiding zijn voor een verscherpt toezicht door de RvC, waarbij de RvC onder meer (i) aanvullende informatie zou kunnen verlangen en (ii) deze verstrekte informatie kritischer zou moeten benaderen, (iii) vaker dient te vergaderen (al dan niet met het bestuur), waar nodig (iv) een eigen adviseur in de arm te nemen en (v) eigen initiatieven te nemen. Hieronder een aantal concrete voorbeelden:

· indien het bestuur een scherpere koers zou gaan varen door middel van een gedurfd business plan, dient de RvC extra alert te zijn, (aldus de Ondernemingskamer in de Laurus zaak) In die zaak was er een aantal –volgens de Ondernemingskamer- duidelijke signalen: het in snel tempo opvolgen van 3 CFO’s, het zonder overleg verplaatsen van het hoofdkantoor, de door die verplaatsing veroorzaakte uitstroom van gekwalificeerd personeel en het ontbreken van draagvlak bij de franchisenemers van Laurus;

· Ook een langdurige onderbezetting op de administratie, opeenvolgende controllers die om onduidelijke redenen vertrekken en het structureel te laat aanleveren van informatie aan de RvC zijn signalen van aanwezige of mogelijke problemen voor de toekomst. Afhankelijk van de omstandigheden, dient de RvC maatregelen te nemen. Die maatregelen kunnen zijn (i) het terugroepen van bestuurders van vakantie, (ii) het inwinnen van extern advies, (iii) het schorsen of ontslaan van een bestuurder of (iv) het benoemen van een extra bestuurder;

· In de Van der Moolen-zaak werd RvC verweten dat zij niet de strategie en noodzakelijke uitwerking en de uitvoerbaarheid daarvan aan de kaak stelden en zich daarover liet informeren, toen concreet uitgewerkte realistische plannen van het bestuur achterwege bleven. De RvC had moeten waken voor een ondoordachte aanpak en de follow up moeten bewaken en een en ander vastleggen;

· In de Ceteco-zaak ging het ook mis voor de RvC. Ceteco had een ambitieuze groeistrategie. Door de groei verzwakte de organisatie. De operatie was te groot geworden voor de processen en de beheerstructuur. De rechtbank verweet het de RvC dat dat zij te laat ingreep, dit terwijl het risico en het vervolgens voordoen van ‘overstretching’ op voorhand door bestuur en RvC was onderkend. De rechtbank oordeelde echter dat de genomen maatregelen niet mochten baten; de RvC had te laat ingegrepen. De RvC had volgens de rechtbank direct, toen de eerste sterke aanwijzingen van de materialisatie van dit risico kwamen, moeten onderzoeken of de expansiestrategie wel kon worden voortgezet; “het gaat niet om de vraag of er adequate maatregelen zijn getroffen toen de signalen voor de bestuurders en commissarissen duidelijk waren, maar om de vraag of de situatie waarin de organisatie verkeerde niet al veel eerder duidelijk had behoren te zijn voor een redelijk denkend bestuurder en/ of commissaris van een beursgenoteerde, internationaal opererende onderneming”.

· Van de Landis-zaak valt te leren dat er aandacht dient te zijn voor risicomanagement en dat een goede ICT infrastructuur daarvoor essentieel is. De rechtbank rekende het het bestuur en de RvC zwaar aan dat de voortdurende softwaresysteemproblemen en het gebrek aan adequate maatregelen om die problemen op te lossen veroorzaakten dat zij geen redelijk inzicht hadden in de vermogenspositie van Landis. De administratie van Landis vertoonde namelijk steeds achterstanden en dat werd er niet beter op door de explosieve groei als gevolg van meerdere overnames. Landis bleef overnames doen, terwijl de druk op de administratie werd vergroot en de problemen daardoor verergerden. De RvC had volgens de rechtbank moeten eisen dat er geld en mankracht vrij ter beschikking zou worden gesteld om de administratie op de kortst mogelijke termijn weer gezond te maken.

· Ook voor het functioneren van de RvC en alle individuele commissarissen zelf moet de RvC aandacht hebben. De samenstelling moet dusdanig zijn dat het proactieve en effectieve toezicht van de RvC mogelijk is. Zo is het belangrijk dat nieuwe leden goed worden ingewerkt, commissarissen hun taak serieus nemen en de samenstelling groot genoeg is en over voldoende (financiële) expertise beschikt en indien die expertise ontbreekt er onafhankelijk extern advies wordt ingewonnen. Verder dient de RvC steeds tijdig over complete en betrouwbare informatie te beschikken en daar zo nodig tijdig om te vragen en te verkrijgen, al dan niet door eigen adviseurs in te schakelen.

Heeft u vragen over het ingrijpen van de commissiris of enig ander onderwerp dat het functioneren van een commissaris betreft, dan kunt u vrijblijvend contact opnemen met: