3 november 2014

Lening aandeelhouders achtergesteld bij faillissement?

Categorie: Faillissementsrecht

Partijen zijn volgens de wet vrij een contractuele achterstelling overeen te komen. De wet biedt geen duidelijk aanknopingspunt voor een (buitencontractuele) achterstelling van leningen van aandeelhouders.

Literatuur over achterstelling lening aandeelhouders

In de literatuur zijn de meningen verdeeld over de achterstelling van aandeelhoudersleningen, zonder dat een dergelijke achterstelling door partijen is overeengekomen. Prof. Slagter bijvoorbeeld zag een grond voor achterstelling van de aandeelhouderslening indien de positie van de schuldeisers van de dochtervennootschap aanzienlijk in het gedrang werd gebracht door de terbeschikkingstelling van risicomijdend vermogen van de moedervennootschap.

Verschillende schrijvers vragen om een wettelijke regeling, met name in geval van faillissement. Anderen stellen zich echter op het standpunt dat de curator al genoeg middelen heeft om op te treden tegen financieringsconstructies die overige schuldeisers benadelen.

Rechtspraak over achterstelling lening aandeelhouders

Ook de rechtspraak is niet eenduidig. Een aantal keer is door rechtbanken aangenomen dat er sprake was van informele kapitaalverschaffing door ‘de wijze van financieren’, dan wel het ‘moment dat en onder de voorwaarden die een willekeurige derde niet zou aanvaarden’ en de ‘onderlinge verwevenheid’ tussen de aandeelhouder en de vennootschap. Principiële oordelen kunnen bovendien niet uit de uitspraken worden afgeleid.

Indien een aandeelhouder een lening heeft verstrekt en een faillissement voorziet, dient deze voorzichtig te handelen. Indien de aandeelhouder van zijn invloed gebruik maakt om de vennootschap de betaling te laten verrichten, zodat zijn schade in een faillissement wordt beperkt, terwijl hij voorziet of behoort te voorzien dat de vennootschap in continuïteitsproblemen zal raken, handelt hij onrechtmatig. Mogelijk zijn deze betalingen zelfs nog vernietigbaar wegens een zogenaamde faillissementspauliana.

Conclusie ten aanzien van leningen van aandeelhouders

Het is niet duidelijk op basis van welke argumenten een aandeelhouderslening achtergesteld zou moeten worden, terwijl een contractuele basis voor een achterstelling ontbreekt.

Met een aandeelhouderslening is in beginsel niets mis. Er is eigenlijk geen goede grond voor een categorische achterstelling van aandeelhoudersleningen. Ook ontbreken goede argumenten om een aandeelhouderslening achter te stellen vanwege het feit dat deze werd verstrekt op een moment dat de vennootschap in zwaar weer verkeerde. De onrechtmatige daad en de faillissementspauliana bieden voldoende en genuanceerdere waarborgen tegen het risico dat aandeelhouders door het verstrekken van krediet de activiteiten van de vennootschap doen voortzetten terwijl een reële overlevingskans ontbreekt. Deze benadering sluit ook aan bij de recente flexibilisering van het BV-recht, waarbij juist ten aanzien van de financiering van de vennootschap wettelijke regels zijn vervangen door open normen.

Wél is het de vraag of een aandeelhouder de vennootschap geheel met (gesecureerde) schulden mag financieren en aldus het gehele ondernemingsrisico mag afwentelen op de schuldeisers. Bij een zeer evidente wanverhouding tussen het eigen vermogen en het door de aandeelhouder ter beschikking gestelde vreemd vermogen, bestaat mogelijk een grond voor aansprakelijkheid van de aandeelhouder op grond van artikel 6:162 BW.

Heeft u vragen of opmerkingen over leningen van aandeelhouders, neemt u dan gerust vrijblijvend contact op met: