Aansprakelijkheid van de makelaar bij een vastgoedtransactie

Een makelaar kan aansprakelijk zijn in het kader van zijn beroepsuitoefening. Door een beroepsfout kan hij aansprakelijk zijn jegens zijn opdrachtgever of de tegenpartij bij de koop voor de schade als gevolg van de beroepsfout. Ik bespreek enige gevallen.

Makelaar heeft een zorgplicht jegens zijn opdrachtgever

Uitgangspunt is het bepaald in art. 4:404 BW: “Indien de opdracht is verleend met het oog op een persoon die met de opdrachtnemer of in zijn dienst een beroep of een bedrijf uitoefent, is die persoon gehouden de werkzaamheden, nodig voor de uitvoering van de opdracht, zelf te verrichten, behoudens voor zover uit de opdracht voortvloeit dat hij deze onder zijn verantwoordelijkheid door anderen mag laten uitvoeren; alles onverminderd de aansprakelijkheid van de opdrachtnemer.” art. 7:404 BW regelt dat de opdrachtnemer ervoor instaat dat de medewerker die de opdracht uitvoert daadwerkelijk de werkzaamheden zal uitvoeren voor de opdrachtgever. Los daarvan kan de opdrachtnemer de overeenkomst van opdracht tot stand laten komen via een besloten vennootschap of andere rechtspersoon. Daar bespreek ik een voorbeeld.

Beoordeling aansprakelijkheid eigen makelaar door de rechter

Op grond van artikel 7:403 lid 2 BW doet de opdrachtnemer aan de opdrachtgever verantwoording van de wijze waarop hij zich van de opdracht heeft gekweten. De opdrachtgever verwijt zijn makelaar bij een geschil doorgaans dat  niet de zorgplicht van een goed opdrachtnemer in acht is genomen. Het is in de procedure dan aan de eiser , die aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd dat de makelaar tekortgeschoten is in haar zorgplicht, om concrete feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting te bewijzen, waaruit kan worden geconcludeerd dat de makelaar in haar zorgplicht is tekortgeschoten. Als de makelaar bijvoorbeeld een ondeugdelijk koopcontract opstelt kan dat tot schending van zijn zorgplicht en aansprakelijkheid leiden als de opdrachtgever hierdoor schade leidt (zie ECLI:NL:RBNHO:2022:6479).

Koper kan ook verkopend makelaar aansprakelijk stellen bij schade

Die situatie doet zich nogal eens voor door een fout in de verkoopbrochure van de makelaar bijvoorbeeld over de oppervlakte, zoals in deze zaak. Dan geldt er brochure-aansprakelijkheid voor de makelaar. De makelaar kan desondanks tegenover de kopers aansprakelijk zijn, als sprake is van een onrechtmatige daad. Een verkopend makelaar handelt onrechtmatig jegens een koper indien de makelaar tegen de koper niet de zorgvuldigheid heeft betracht die in de omstandigheden van het geval van de makelaar mag worden verwacht. Daarbij geldt de volgende beoordelingsmaatstaf:

1. een makelaar kan tegenover een koper aansprakelijk zijn, als de makelaar de koper voorafgaand aan de verkoop:
2. onjuiste of misleidende informatie verstrekt,
3. over eigenschappen van de zaak waarvan hij moet begrijpen dat deze voor de (betrokken) koper bij diens aankoopbeslissing van belang kunnen zijn.
4. bij de beoordeling of de makelaar, door het verstrekken van dergelijke onjuiste of misleidende informatie, onrechtmatig heeft gehandeld jegens de koper, komt het aan op het vertrouwen dat de koper in de omstandigheden van het geval aan de gegeven informatie mocht ontlenen (vgl. het op www.rechtspraak.nl te raadplegen arrest van de Hoge Raad van 17 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV6162, alinea 3.4).

Voorbeeld: aansprakelijkheid makelaar voor transactie vastgoed Spanje

De uitspraak van HR 23 november 2012 betrof een verkopend makelaar die aansprakelijk weer gesteld door de koper van een Spaanse villa in aanbouw, welke achteraf bleek illegaal gebouwd te zijn. Het makelaarskantoor, een besloten vennootschap, en de verkopend makelaar in persoon werden aansprakelijk gesteld op basis van onrechtmatige daad. Het gerechtshof bepaalde dat de verkopend makelaar persoonlijk onrechtmatig had gehandeld jegens de koper. Daarbij speelde een belangrijke rol dat de verkopend makelaar bekend was met een gerucht dat de villa met afbraak werd bedreigd. Hij heeft de koper niets over dat gerucht gezegd. Hij heeft niet bij de gemeente navraag gedaan naar de vergunningen en hij heeft ook niet koper (dringend) geadviseerd dit zelf te (laten) onderzoeken.

Makelaar aansprakelijk volgens Hoge Raad

De makelaar ging in de Spaanse zaak cassatie bij de Hoge Raad. De Hoge Raad stelt dat geen sprake is van aansprakelijkheid gebaseerd op onrechtmatig handelen van de BV maar van een onrechtmatige daad van de makelaar zelf. “Voor een dergelijke aansprakelijkheid van een bestuurder – die niet een tekortschietende of onbehoorlijke taakuitoefening als bestuurder betreft, maar berust op een daarvan losstaande zorgvuldigheidsnorm – gelden de gewone regels van onrechtmatige daad. In het bijzonder is dan niet vereist dat de bestuurder een ernstig verwijt van zijn handelen kan worden gemaakt. Dat geldt ook in een geval als het onderhavige, waarin de onrechtmatige gedragingen van de bestuurder in het maatschappelijk verkeer (tevens) als gedragingen van de vennootschap kunnen worden aangemerkt, zodat ook de vennootschap uit eigen hoofde op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk gehouden kan worden.”

Onvoldoende voorlichting kan tot aansprakelijkheid makelaar leiden

Dat gebeurd in deze rechtszaak. De makelaar had in de koopovereenkomst een verstrekkende vrijwaring van de verkoper opgenomen voor eventuele verborgen gebreken. De koper werden in het gelijk gesteld in de tuchtrechtelijke procedure.  Door  niet te adviseren artikel 29 uit de koopovereenkomst te laten verwijderen dan wel dit te vervangen door een voor klagers minder belastend artikel heeft makelaar tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld. In de civiele procedure bij de rechtbank geldt een ander beoordelingskader. De rechtbank oordeelt dat de makelaar in de gegeven omstandigheden niet gehandeld zoals van een goed opdrachtnemer mocht worden verwacht. Een bepaling als deze is allesbehalve gebruikelijk en staat niet standaard opgenomen in koopovereenkomsten als de onderhavige, die zijn opgesteld op basis van het NVM-koopcontract. De makelaar heeft niet voldaan aan de op haar rustende waarschuwingsplicht.

Beroepsuitoefening via rechtspersoon en exoneratie

Hieruit blijkt dat een makelaar persoonlijk aansprakelijk kan zijn in het kader van zijn beroepsuitoefening en persoonlijk (mede) is aan te spreken door de opdrachtgever die schade lijdt. Het is belangrijk dat de makelaar of persoon/beroepsbeoefenaar duidelijk maakt dat hij/zij niet persoonlijk of op eigen titel handelt maar namens een rechtspersoon, voor wie hij/zij werkzaam is, teneinde persoonlijke aansprakelijkheid te voorkomen. De rechtspersoon dient voorts algemene voorwaarden te hanteren ter uitsluiting en beperking van aansprakelijkheid (exoneratie). De toepasselijkheid van art. 7:404 BW kan ook uitgesloten worden bij de overeenkomst van opdracht en in algemene voorwaarden. Een beroepsaansprakelijkheidsverzekering is vanzelfsprekend een noodzaak. Exoneratie werkt niet altijd, zoals bijvoorbeeld in de zaak waar een woning een kelder bleek te hebben en dat niet in de verkoopbrochure stond. In beginsel mogen kopers van woningen die worden aangeboden via een makelaar ervan uitgaan dat de in de verkoopinformatie genoemde kenmerken van de woning overeenkomen met de werkelijke kenmerken van de woning, aldus de rechter.  Lees ook: uitsluiting aansprakelijkheid makelaar.

Aansprakelijkheid hangt af van specifieke feiten en omstandigheden van het geval. Vraag vrijblijvend het vastgoedteam van Blenheim om advies.