De meldplicht die de gemeente voor verhuurders ingesteld om Airbnb-verhuur tegen te gaan, is wat mij betreft in strijd met artikel 10 van de Grondwet en artikel 7 EVRM.Op 29 januari 2020 vernietigde de Raad van State deze meldplicht op een andere grond: de Huisvestingswet staat deze meldplicht niet toe. Als gevolg daarvan is verhuur aan toeristen in Amsterdam zonder vergunning niet toegestaan. Een huiseigenaar, heeft recht op privacy en eerbiediging van zijn privéleven en zijn woning, en wie hij daarin tijdelijk laat wonen. De overheid heeft geen recht op de informatie of je zelf in je woning bent of deze hebt verhuurd. Dit grondrecht mag alleen beperkt worden als dat in de wet is bepaald, en dat is niet het geval. Een verhuurder kan dat ook een beroep doen op art. 10 lid 1 Grondwet en art. 8 EVRM indien de gemeente tot handhaving van een ingevoerde meldplicht zou willen overgaan.
Geen wettelijke basis meldplicht verhuur Airbnb
Er is geen wettelijke basis voor een dergelijke meldplicht voor een verhuurder. Uit artikel 7 EVRM vloeit voort dat de wettelijke bevoegdheidsgrondslag voor criminal offences voldoende duidelijk, kenbaar en voorzienbaar dient te zijn – waarbij voorzienbaarheid inhoudt dat de wettelijke bepaling die bij overtreding kunnen leiden tot een punitieve sanctie, zo duidelijk en ondubbelzinnig moeten zijn dat burgers kunnen weten welke gevolgen verbonden zijn aan overtreding van de bepaling, eventueel na inwinning van juridisch advies en met behulp van de uitleg die aan de bepaling is gegeven in de jurisprudentie. De Raad van State heeft dus bepaald dat de Huivestingswet de grondslag niet heeft; de huisvestingsverodening is op dat punt onverbindend verklaard door de Raad van State. Ook ontbreekt bij het opleggen van een dergelijke meldplicht, in samenhang met de beperking maximaal 30 dagen te mogen verhuren, een fair balance tussen het belang dat de gemeente nastreeft in relatie tot de (onevenredige) inbreuk op het eigendomsrecht van een huiseigenaar. Die fair balance volgt uit de rechtspraak over art. 1 EP (Eerste protocol bij het EVRM). Ik voorzie dan ook dat deze meldplicht geen stand zal houden bij de rechter.
Onevenredige inbreuk op eigendomsrecht en recht op verhuur
Een bestuursorgaan zal dan ook bij aanwending van een bepaalde bevoegdheid moeten nagaan voor welk specifiek algemeen belang de bevoegdheid kan worden ingezet Indien het bestuursorgaan buiten zijn wettelijke bevoegdheden treedt, dan ontbreekt een wettelijke grondslag en is dus sprake van strijd met het legaliteitsvereiste. Een arrest die de verhouding tussen het verbod van détournement de pouvoir en het legaliteitsvereiste duidelijk maakt is het al eerder genoemde Fluorideringarrest.
*Een bestuursorgaan is gehouden tot compensatie van onevenredige – buiten het maatschappelijk risico vallende en op een beperkte groep burgers of instellingen drukkende – schade als gevolg van hun op de behartiging van het openbaar belang gerichte optreden.*
Oneigenlijk gebruikt Huisvestingswet voot beperking verhuur toeristen
De Huisvestingswet biedt geen grondslag voor de regulering van incidenteel toeristische verhuur van woningen. Een adequate wettelijke grondslag daarvoor, ontbreekt. Door de incidentele toeristische verhuur van woningen te reguleren in een huisvestingsverordening, handelen gemeenten niet alleen in strijd met de Huisvestingswet en daarmee het verbod van détournement de pouvoir en het legaliteitsbeginsel, maar levert dat ook een schending op van het eigendomsrecht van artikel 1 EP. Het gebruiksrecht van woningeigenaren, erfpachters en onder omstandigheden ook huurders, vallen onder de reikwijdte van het eigendomsrecht in de zin van artikel 1 EP. De regulering van de gebruiksmogelijkheden van woningen, waaronder de beperking van incidentele toeristische verhuur van de woning zonder (voldoendewettelijke grondslag, levert dan ook een inbreuk op van artikel 1 EP. Er dient een wettelijke grondslag voor een gerechtvaardigde inbreuk op artikel 1 EP. De vereisten voor een gerechtvaardigde inbreuk op het eigendomsrecht zijn de volgende. De gerechtvaardigde inmenging in het eigendomsrecht dient:
1. een wettelijke basis te hebben;
2. een legitiem doel;
3. voldoende precies te zijn omschreven, toegankelijk en voorzienbaar te zijn; en
4. te voldoen aan de proportionaliteitstoets (de zogenoemde ‘fair balance’-toets).
Zoals de Raad van State dus bepaalde op 29 januari 2020 ontbreekt de wettelijke grondslag voor de meldplicht in de Huisvestingswet.
Aan alle genoemde voorwaarden dient te zijn voldaan voor een rechtvaardiging van een inbreuk op het eigendomsrecht.
Airbnb verhuurder en medewerking meldplicht verhuur
Ook hoeft een verhuurder niet mee te werken aan zijn eigen veroordeling in het geval hij regels van de Gemeente zou overtreden. Dat volgt uit het eeuwenoude beginsel nemo tenetur, dat is opgenomen in de Algemene Wet Bestuursrecht. Een verhuurder die aangesproken zou worden op het melden van verhuur aan de gemeente dient ook de cautie te krijgen; de ambtenaar moet hem waarschuwen dat hij niet tot antwoorden verplicht is (art. 5:10a AWB). Ook bij handhavingsacties van de gemeente heb ik als advocaat helaas moeten vaststellen dat de gemeente (grond)rechten aan de laars lapt, zoals het vervangen van sloten, onbevoegd binnentreden, niet geven van de cautie, uitoefenen dwang tot afzien van bezwaar e.d.