23 oktober 2015

Miljoenenboete voor ABNAMRO renteswaps

Categorie: Bestuursrecht

Miljoenenboete voor ABN AMRO renteswaps

Vandaag heeft ABN AMRO een miljoenenboete gekregen voor haar advisering van renteswaps. Eerder besprak ik als advocaat de boete van AFM bij ABN AMRO derivatendienstverlening bij vestia.

De toezichthouder (AFM) heeft in een zeer uitgebreid boetebesluit uitgelegd op welke wijze ABN AMRO is tekortgeschoten in de dienstverlening van renteswaps. De AFM

In deze blog bespreek ik enkele hoofdpunten van dit boetebesluit, waarbij ik in een nadere blog nader in zal gaan op deze miljoenenboete voor ABN AMRO.

Miljoenenboete renteswap naast boete Vestia

Op 17 juni 2015 heeft de AFM aan ABN AMRO kenbaar gemaakt voornemens te zijn een boete op te leggen. De boete zou worden opgelegd op schending van artikel 35 lid 1 Bgfo. Kort gezegd: dit artikel houdt in dat ABN AMRO onvoldoende gegevens heeft bijgehouden van de door haar verleende beleggingsdiensten, waardoor de AFM niet in staat is om na te gaan of de regels goed door ABN AMRO zijn nageleefd. Van groot belang in dit boetebesluit op ABN AMRO is de wijze waarop de AFM nauwgezet de dienstverlening van ABN AMRO kwalificeert. ABN AMRO geeft aan dat zij niet heeft gehandeld als adviseur bij MKB-ondernemers. Dit heeft de ABN AMRO, net zoals andere banken, ook in rechtspraak betoogd. Rechters hebben daar korte metten mee gemaakt, omdat banken in presentaties en gesprekken het wel degelijk voordeden alsof zij adviseur waren. Ook hier probeert ABN AMRO aan te geven dat zij geen adviseur was. De AFM gaat daar niet in mee. De AFM geeft aan dat het bedieningsmodel van ABN AMRO voor renteswaps aan het MKB verwarrend en diffuus is. Uit de voorwaarden, de presentatie en de brochures blijkt juist dat er advies wordt verleend. Zo wordt bijvoorbeeld aangegeven dat ABN AMRO het beste resultaat probeert te behalen voor haar klanten, hetgeen past bij een adviesrelatie. Ook wordt door de ABN AMRO aangegeven dat zij juist bij MKB-ondernemingen telkens zou hebben gekeken of renteswaps passen bij de betreffende MKB-onderneming. ABN AMRO heeft simpelweg renteswaps geadviseerd, maar als zij wordt aangesproken, stelt ABN AMRO zich op het standpunt dat zij een tegenpartij is. Weliswaar staat dit ook wel opgenomen in de overeenkomst, maar de overeenkomst is op dat punt juist in bepaalde punten niet duidelijk. Zo overweegt de AFM:

“Concluderend merkt de AFM op dat uit de van toepassing verklaarde documentatie volgt dat ABN AMRO voor rekening van de cliënt suggereert te handelen door het belang van de cliënt centraal te stellen. De AFM hecht daarbij een doorslaggevend belang aan de gebruikte definities en tekstpassages die in alles duiden dat ABN AMRO ernaar streeft de zorgplicht na te leven die zo kenmerkend is voor een dienstverleningsrelatie.”

Net zoals rechters voorbij gaan aan het standpunt dat niet geadviseerd is, doet de AFM dat.

Voorts neemt de AFM ook als belangrijke conclusie mee dat het initiatief tot het adviseren van renteswaps bij ABN AMRO lag en niet bij de klant. ABN AMRO heeft geprobeerd dat te betwisten bij de AFM, maar dat betoog slaagt niet. Zoals de AFM overweegt:

“Gelet op het vorengaande, concludeert de AFM dat ABN AMRO een aan de ondernemers gerichte mededeling heeft gedaan met een uitnodiging om de ondernemers te beïnvloeden met betrekking tot het afsluiten van rentederivaten. Bij een dergelijke handelwijze kan de AFM niet anders dan concluderen dat het initiatief tot de transacties in rentederivaten is uitgegaan van ABN AMRO.”

De AFM heeft voorts onderzoek gedaan naar vijf dossiers van MKB-ondernemingen. Conclusie van de AFM is dat ABN AMRO onvoldoende gegevens heeft bijgehouden om te kunnen nagaan of ABN AMRO de regels heeft nageleefd. Dit is wat ik als advocaat renteswaps overigens wel vaker tegenkom. Stukken ontbreken in het dossier of ik maak zelfs mee dat er stukken zijn toegevoegd door de ABN AMRO die helemaal niet tot het dossier kunnen behoren.

Het oordeel van de AFM is dan ook hard. De AFM oordeelt dat ABN AMRO onvoldoende heeft gedaan om de relatie beter vast te leggen. De AFM geeft aan dat er gespreksverslagen hadden moeten zijn (al dan niet op tape) en dat uit niets blijkt wat er mondeling zou zijn gezegd. ABN AMRO geeft namelijk aan in haar verweer dat zij alle kenmerken van de renteswaps telkens mondeling zou hebben meegegeven aan de MKB-ondernemer. De treasury medewerker van ABN AMRO zou dit hebben gedaan. Na meer dan 100 renteswapdossiers te hebben gezien en een veelvoud van ondernemers te hebben gesproken, moet ik concluderen dat dit onwaar is. In adviesgesprekken van destijds is er volgens ondernemers gehamerd op het feit dat de rente zou gaan stijgen en dat ondernemers zich moesten indekken tegen die risico’s. Vaak was het dan ook niet een keuze, maar legde ABN AMRO de renteswap als een verplichting op, omdat de ondernemer te veel risico zou lopen.

Dat ABN AMRO dan nu stelt:

“De treasury medewerker van ABN AMRO neemt alle details van de transactie nog eens door en vraagt specifiek of alles duidelijk is en begrepen.”,

staat in schril contrast met wat er volgens de ondernemers werkelijk is gebeurd.

De AFM geeft ook aan dat het op de weg van ABN AMRO had gelegen om meer vast te leggen. Zo geeft de AFM aan:

“De dienstverlening door ABN AMRO in de door de AFM onderzochte dossiers is voor een groot deel mondeling verlopen, via de telefoon, dan wel face-to-face. Gelet daarop lag het naar het oordeel van de AFM op de weg van ABN AMRO deze gesprekken vast te leggen op tape of om daarvan een (gespreks)verslag op te maken. ABN AMRO heeft in vier dossiers echter niet aangetoond dat zij – op een enkel gespreksverslag na – de met de cliënten gevoerde gesprekken heeft opgenomen of daarvan gespreksverslagen heeft gemaakt of anderszins de inhoud van het besprokene heeft gedocumenteerd. Het ligt in de reden dat een deugdelijke schriftelijke vastlegging door ABN AMRO van hetgeen mondeling is besproken de kwalificatie van de dienstverlening door ABN AMRO mogelijk had gemaakt. Daar komt bij dat in twee dossiers de gegeven rentepresentaties (gegeven door, of in het bijzijn van, een treasury adviseur/specialist) niet zijn overgelegd aan de AFM. Ook heeft ABN AMRO in één dossier nagelaten “een schema met scenario’s” over te leggen aan de AFM. Dit terwijl het volgens de AFM zeer waarschijnlijk is dat ABN AMRO tijdens de gevoerde gesprekken en/of tijdens de gegevens presentaties, al of niet in onderlinge samenhang bezien met andere documenten, de cliënten heeft geadviseerd over een rentederivaat.”

Mijn voorlopige conclusie is dat de bevindingen van de AFM en de boete voor een groot deel overeenstemmen met de bevindingen van de ondernemers. In rechtspraak is dit beeld al eerder bevestigd. Het is echter de vraag of het blijft bij deze ene boete voor ABN AMRO. Ook de andere banken hebben op soortgelijke wijze renteswaps geadviseerd, waarbij de informatieverstrekking soortgelijk is geschied. Het ligt dan in de reden dat ook boetes zullen volgen voor Rabobank en ING.