21 juni 2013

Ondernemingskamer: wijzigingen enqueteprocedure

Categorie: Bestuursrecht

1.Toegang tot de enquêteprocedure

Omdat in de praktijk bleek dat vrijwel altijd bij niet-beursgenoteerde vennootschappen een beroep wordt gedaan op de 10%-grens en bij beursgenoteerde NV’s nagenoeg altijd op de grens van EUR 225.000, werd in de aanpassingswet een splitsing in de criteria aangebracht met het volgende resultaat:

  1. de oude regeling blijft van kracht voor NV’s en BV’s met een geplaatst kapitaal van maximaal EUR 22,5 miljoen;
  2. voor alle NV’s en BV’s met een geplaatst kapitaal van meer dan EUR 22,5 miljoen wordt het percentage van het geplaatste kapitaal verlaagd tot 1%;
  3. voor NV’s met een geplaatst kapitaal van meer dan EUR 22,5 miljoen welker aandelen of certificaten zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt of een multilaterale handelsfaciliteit (zie art. 1:1 Wft) of een met zo’n markt of faciliteit vergelijkbaar systeem buiten de EU, wordt als nieuw (naast het sub 2 genoemde) criterium ingevoerd dat de door de verzoeker(s) gehouden aandelen of certificaten ten minste een (beurs)waarde vertegenwoordigen van EUR 20 miljoen.

2. Zelfenquête

Ook de rechtspersoon zelf is nu bevoegd een enquêteverzoek in te dienen. Te denken valt bijvoorbeeld aan een patstelling in de algemene vergadering, maar ook aan het gedrag van een enkele aandeelhouder dat aanleiding kan geven tot een onderzoek of een onmiddellijke voorziening.

Behalve het bestuur kan zo’n verzoek ook door de Raad van Commissarissen, of, als er een one-tier board is, door de niet-uitvoerende bestuurders worden ingediend.

3. De curator in de enquêteprocedure

Nieuw is ook dat de curator in het faillissement van de betrokken rechtspersoon een enquêteverzoek kan indienen. Ook hij kan er immers belang bij hebben dat wordt vastgesteld of voorafgaand aan het faillissement wanbeleid heeft plaatsgevonden. Deze bevoegdheid van de curator laat die van bestuur en RvC onverlet.

4. Toekennen bevoegdheid recht van enquête bij statuten of overeenkomst

Gehandhaafd wordt de in de praktijk voor de OR soms belangrijke bepaling dat een enquêteverzoek ook kan worden ingediend door degenen aan wie bij de statuten of bij overeenkomst met de rechtspersoon die bevoegdheid is toegekend.

5. De raadsheer-commissaris in de enquêteprocedure

De raadsheer-commissaris wordt steeds als een enquête wordt bevolen tegelijk met de onderzoeker(s) door de OK benoemd.

6. Het onderzoeksverslag na het onderzoek

Een klein stapje in de richting van een behoorlijke rechtsbescherming van de belanghebbenden en de verweerster in het onderzoek is de opdracht aan onderzoekers degenen die in het verslag worden genoemd in de gelegenheid te stellen “opmerkingen te maken ten aanzien van wezenlijke bevindingen die op henzelf betrekking hebben“.

7. De positie van de onderzoekers in het onderzoek

Een nieuw lid 5 van art. 351 bevat een wettelijke beperking van de aansprakelijkheid van onderzoekers. De nieuwe bepaling luidt:

De met het onderzoek belaste personen zijn niet aansprakelijk voor schade die het gevolg is van het verslag van de uitkomst van het onderzoek, tenzij zij met betrekking tot hun in het verslag neergelegde bevindingen of met betrekking tot het onderzoek opzettelijk onbehoorlijk hebben gehandeld dan wel met kennelijk grove miskenning van hetgeen een behoorlijke taakvervulling meebrengt.”

8. Kosten van het onderzoek

In art. 350(3) is na “De rechtspersoon betaalt de kosten van het onderzoek” ingevoegd:

alsmede de redelijke en in redelijkheid gemaakte kosten van verweer van de met het onderzoek belaste personen terzake de vaststelling van aansprakelijkheid vanwege de uitvoering van het onderzoek of het verslag van de uitkomst van het onderzoek“.

9. De positie van door de OK aangestelde functionarissen tijdens de enquêteprocedureenqueteprocedure

Er is geen reden om aan te nemen dat het animo voor het aanvaarden van de functie van door de OK aangestelde bestuurder of commissaris groter is dan voor het optreden als onderzoeker.

Daarvoor is te minder reden nu wel duidelijk is dat niet langer houdbaar is het standpunt van de OK dat slechts zij en niet de AV van de rechtspersoon zo’n functionaris kan dechargeren en dat het aansprakelijk stellen door een van de bij de procedure betrokken partijen “niet wel kan worden aanvaard“.

10. De positie van de AFM gedurende het onderzoek

De Nederlandsche Bank N.V. dient, indien de rechtspersoon aan haar toezicht onderworpen is, afschriften van het enquêteverzoek, het onderzoeksverslag en alle beschikkingen van de OK te ontvangen. In het hier bedoelde geval neemt de OK geen beslissing alvorens DNB in de gelegenheid te hebben gesteld te worden gehoord.

11. De positie van de ondernemingsraad in een enquêteprocedure

De OR is (in beginsel) niet bevoegd tot het indienen van een enquêteverzoek.

Indien u vragen heeft over de ondernemingskamer, een enquêteprocedure, een onderzoek door de Ondernemingskamer, dan wel het recht van enquete, dan kunt u geheel vrijblijvend contact opnemen met advocaat enqueterecht mr. Jeroen Latour (020-5210100).

Lees meer over advocaten voor corporate litigation, de ondernemingskamer, en de enqueteprocedure>>