Sinds 1 januari 2013 kent het Nederlandse vennootschapsrecht de mogelijkheid van invoering van een one tier board, dit in tegenstelling tot het gebruikelijke two tier stelsel: bestuurders en de raad van commissarissen zijn daar aparte organen.
Uitvoerend en niet-uitvoerend bestuurders
Bestuurders en commissarissen zijn in een one tier board in één gremium verenigd, ze worden aangeduid met “uitvoerend-” en “niet-uitvoerend” bestuurders. Het voordeel is dat de niet-uitvoerend bestuurders dichter op het vuur zitten en een directere en actuelere toegang hebben tot de voor het houden van toezicht belangrijk zijnde informatiestromen over het wel en wee van de onderneming.
Two tier board
Het nadeel van het two tier-systeem is dat de commissarissen verder van de actuele informatiestroom afzitten en daarmee is ook direct het nadeel gegeven, nu de toezichthoudend commissarissen voor het houden van adequaat toezicht op het bestuur afhankelijk zijn van de informatieverstrekking door datzelfde bestuur. Deze informatie-paradox speelt bij de one tier board een minder belangrijke rol en reeds daarom is de one tier board te prevaleren boven de two tier board. Frequenter overleg, met meer- en actuelere informatie leidt tot beter toezicht.
Aansprakelijkheid niet-uitvoerend bestuurder
De aansprakelijkheid van een niet-uitvoerend bestuurder bij de one tier board verschilt wel degelijk op een aantal wezenlijke punten van die van de commissarissen bij de two tier board. Het aansprakelijkheidsrisico van de niet-uitvoerend bestuurder is dan ook groter.
Bestuur is verantwoordelijk voor het beleid, dus ook de non-executive bestuurders
Uitgangspunt is dat het gehele bestuur verantwoordelijk is voor het besturen van de vennootschap. Van dat bestuur maken ook de niet-uitvoerend bestuurders deel uit, dit in tegenstelling tot de commissarissen. Er is tot op heden één geval in de rechtspraak bekend waarin een one tier board onder het vergrootglas heeft gelegen van de rechtspraak, en dat is de Fortis zaak (Rechtbank Utrecht 15 februari 2012). In deze zaak gingen de niet-uitvoerend bestuurders overigens vrijuit.
Hoofdelijke aansprakelijkheid niet-uitvoerend bestuurder bij faillissement
In tegenstelling tot de gewone commissaris, is de niet-uitvoerend bestuurder in beginsel tezamen met de uitvoerend bestuurders hoofdelijk aansprakelijk indien bij faillissement de jaarrekening niet tijdig is gepubliceerd en (of) de boekhoudplicht niet is nageleefd. Het bewijzen van de onbehoorlijke vervulling van de toezichtstaak, zoals dat bij de commissaris wel zou moeten worden bewezen, is hier niet meer aan de orde, de niet-uitvoerend bestuurder is per slot van rekening een bestuurder en het is de taak van het voltallige bestuur om te zorgen voor de tijdige publicatie van de jaarcijfers en het voldoen aan de boekhoudplicht.
Aansprakelijkheid niet uitvoerend bestuurders bij te late melding betalingsonmacht
Hetzelfde geldt voor de gevolgen van een te late melding van betalingsonmacht. Deze komt voor rekening van de bestuurders, aldus ook voor de niet-uitvoerend bestuurders, daar waar de “gewone” commissaris vrijuit gaat.
Aansprakelijkheid niet uitvoerend bestuurders voor de uitkeringstest
De niet uitvoerend bestuurders nemen ook deel aan de zogenaamde “uitkeringstesten” als bedoeld in artikel 2:216 lid 2 en 3 BW. Dat brengt mee dat ook niet-uitvoerend bestuurders aansprakelijk kunnen zijn, indien in het jaar volgend op de dividenduitkering de vennootschap niet in staat blijkt te zijn om aan haar verplichtingen te voldoen en vast komt te staan dat het bestuur ten tijde van de uitkering dit wist en (of) redelijkerwijs behoorde te voorzien.
Aansprakelijkheid voor beleidsbepalers, dus ook voor niet uitvoerend bestuurders of non executive bestuurder
Ten slotte loopt de niet uitvoerend bestuurder het risico, nu hij zo dicht op het vuur zit, zich te veel met het beleid en de strategie van de vennootschap te gaan bemoeien, waardoor hij in geval van faillissement als feitelijk bestuurder medeaansprakelijk zou kunnen zijn voor het boedeltekort.
Kortom, een niet uitvoerend bestuurder loopt beduidend meer aansprakelijkheidsrisico’s dan een commissaris.
Blenheim, handleiding voor de commissaris
Arjen Paardekooper is managing partner bij Blenheim Advocaten en gespecialiseerd in aansprakelijkheid van commissarissen. Hij schreef het boek “handleiding voor de commissaris en toezichthouders”, dat in het voorjaar van 2016 wordt gepubliceerd.