Als een nieuwe bestemming in een bestemmingsplan wordt opgenomen moet er altijd overgangsrecht zijn. Ieder bestemmingsplan heeft een regeling met overgangsrecht. Dat houdt in dat rechtmatig gebruik van een perceel of pand op basis van de “oude” bestemming voortgezet mag worden ook al geldt inmiddels de nieuwe bestemming. Als advocaat bestuursrecht word ik vaak benaderd met situaties waarbij de gemeente wil handhaven en stelt dat een activiteit in strijd is met het bestemmingsplan. De gemeente weet soms te weinig van de historie maar de gebruiker vaak wel. Het ontstaan van het gebruik en toezeggingen of een vergunning uit het verleden kunnen een belangrijke rol spelen bij het vaststellen van de juridische status van gebruik ter plaatse. Een beroep op overgangsrecht kan door de bestuursrechter gehonoreerd worden als het bestaan van het overgangsrecht voldoen wordt aangetoond. Als het beroep op overgangsrecht slaagt dan kan de gemeente niet tot handhaving overgaan zolang sprake is van voorgezet gebruik onder het overgangsrecht.
Strijd met bestemming of overgangsrecht van toepassing?
Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 23 februari 2011 in zaak nr. 201003050/1/H1), is het aan degene die een beroep doet op het overgangsrecht van een bestemmingsplan om aannemelijk te maken dat het met het plan strijdige gebruik op de peildatum plaatsvond en nadien ononderbroken is voortgezet, mits door de wijziging de strijdigheid met het bestemmingsplan plan niet wordt vergroot of verzwaard. Als de gebruiker dus niet aantoont dat zijn activiteit onder een geldende bestemming of via overgangsrecht onder een oude bestemming valst, dan kan de gemeente tot handhaving van de bestemming overgaan. Handhaving kan plaatsvinden met een last onder dwangsom.
Handhaving of legalisatie?
Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Beroep het overgangsrecht kan als verweer tegen handhaving gebruikt worden. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te handhaven. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
Bezwaar maken met advocaat bestuursrecht tegen handhaving
Degene die twijfelt op een bouwwerk of activiteit wel is toegestaan doet er goed aan het bestemmingsplan te checken. Dat kan op www.ruimtelijkeplannen.nl. Indien je de gemeente niet wil ‘wakker maken’ over al dan niet toegestaan gebruik van een perceel kan een advocaat bestuursrecht adviseren of op basis van de geldende bestemming of op basis van overgangsrecht een bepaalde activiteit is toegestaan. Omdat de gemeente soms ook niet weet wat in het verleden met een perceel is gebeurd kan ook een WOB verzoek ingediend worden om bijvoorbeeld oude vergunningen en correspondentie met de gemeente boven water te krijgen. Dat kan van pas komen om bewijs te leveren van het bestaan van overgangsrecht.