Overname van een onderneming: let op de vereisten voor contractsoverneming

Bij een overname van een onderneming vormen de contracten vaak een belangrijk deel van de transactie. Dat maakt het ook belangrijk dat deze contracten op een goede manier worden overgedragen. De wet biedt de mogelijkheid een contract over te dragen aan een derde. De derde neemt dan de rechten en verplichtingen van de oorspronkelijke contractant over. Hiervoor is wel de medewerking van de andere contractspartij(en) nodig. Deze vorm van overdracht wordt contractsoverneming genoemd en is geregeld in artikel 6:159 van het Burgerlijk Wetboek (BW).

Bent u van plan een onderneming te kopen of verkopen en zijn de contracten een belangrijk onderdeel? In dat geval dient u, afhankelijk van de vorm van de overname, goed te letten op de vereisten voor een rechtsgeldige contractsoverneming.

Aandelentransactie versus activa-passiva transactie

Voordat wordt ingegaan op de contractsoverneming, is het goed om eerst de twee verschillende wijzen waarop een onderneming normaliter wordt gekocht of verkocht even kort uiteen te zetten.

Bij het kopen of verkopen van een onderneming die gevoerd wordt middels een BV heeft u twee mogelijkheden: (i) de aandelentransactie, en (ii) de activa-passiva transactie.

Bij een aandelentransactie koopt u de aandelen in de BV en daarmee de gehele BV en de onderneming die middels de BV wordt gedreven, inclusief alle rechten en plichten van deze BV en de door haar gevoerde onderneming. De verkoper is de aandeelhouder. Doordat de BV en haar onderneming in zijn geheel, inclusief alle rechten en plichten (als een pakket) mee overgaan, gaan in beginsel automatisch ook alle contracten waar de BV partij bij is mee over. Daarvoor is dan in beginsel geen verdere rechtshandeling vereist anders dan de levering van de aandelen bij de notaris.

Een belangrijke uitzondering op dit beginsel vormen de contracten waarin een zogenaamde ‘change of control’ bepaling is opgenomen. Een dergelijke ‘change of control’ bepaling geeft een partij namelijk bepaalde rechten (tot opzegging/beëindiging) indien de zeggenschap over de BV wijzigt (bijvoorbeeld door een overname van de aandelen). Het spreekt voor zich dat in het geval van een ‘change of control’ bepaling wel een extra rechtshandeling nodig is naast de koop en de levering van de aandelen. Die extra rechtshandeling bestaat er dan uit dat met de andere contractspartij(en) afspraken zullen moeten worden gemaakt in hoeverre het contract na de koop en levering van de aandelen, al dan niet in gewijzigde vorm, in stand blijft.

Bij de activa-passiva transactie koopt u niet de aandelen, maar koopt u bepaalde activa (bezittingen/rechten) en de passiva (verplichtingen/schulden) die tot de onderneming behoren die middels de BV wordt gevoerd. Dat kunnen alle activa en passiva zijn (en daarmee dus de gehele onderneming), maar ook slechts een deel van alle activa en passiva. De verkoper is in dit geval niet de aandeelhouder, maar de BV zelf. De BV zelf gaat dus niet mee over, maar alleen de activa en passiva van de BV die onderdeel van de transactie uitmaken.

Bij de activa-passiva transactie moeten de activa en passiva van de onderneming die deel uitmaken van de transactie ieder afzonderlijk worden geleverd overeenkomstig de vereisten die de wet stelt. Voor roerende goederen geschiedt de levering door eenvoudig bezitsverschaffing. Voor onroerende goederen geschiedt de levering door middel van een notariële akte. Voor contracten geldt dat de levering geschiedt door middel van een contractsoverneming.

Vereisten voor contractsoverneming

Contractsoverneming is drie-partijen overeenkomst, en wel tussen: de twee partijen bij de overeenkomst en de derde aan wie het contract wordt overgedragen. Uit artikel 6:159 BW volgen twee vereisten voor een rechtsrechtsgeldige contractsoverneming:

1. Ten eerste dient contractsoverneming te geschieden bij akte. Dit is een akte tussen de overdragende partij en de derde aan wie het contract wordt overgedragen.
2. Het tweede vereiste ziet op medewerking van de wederpartij aan de overneming. Deze noodzakelijke medewerking van de wederpartij is vormvrij en kan zowel vooraf, als achteraf worden gegeven.

De contractsoverneming komt vervolgens jegens alle drie de partijen op hetzelfde tijdstip tot stand. Dat wil zeggen, hetzij het tijdstip waarop de medewerking door de wederpartij achteraf wordt verleend, hetzij – ingeval de wederpartij haar toestemming bij voorbaat heeft verleend – op het moment waarop de overdragende en overnemende partij schriftelijk aan de wederpartij hebben kennisgegeven.

Stilzwijgende medewerking

Dat de medewerking die de wederpartij dient te verlenen vormvrij is, betekent dat deze, naast schriftelijk of mondeling, ook stilzwijgend kan worden verleend. Dit is ook bevestigd in de jurisprudentie van de Hoge Raad.

In de literatuur zijn inmiddels enkele algemene regels afgeleid uit de jurisprudentie over stilzwijgende medewerking. Voorop staat dat de wederpartij kennis dient te hebben van de contractsoverneming. Iemand kan immers geen medewerking verlenen voor iets waar hij geen weet van heeft. Uit de gedragingen van de wederpartij moet vervolgens blijken dat zij de overnemer als contractspartij accepteert. De jurisprudentie hierover is casuïstisch, maar deze gedragingen van de wederpartij kunnen onder andere zien op het feit dat de wederpartij betalingen verricht aan de overnemer. Daarnaast kan stilzwijgende medewerking blijken uit de correspondentie met de overnemer. Slechts de aanvaarding van een betaling van de overnemer is echter onvoldoende om van medewerking te spreken.

Ondanks dat de stilzwijgende medewerking mogelijk is, adviseren wij onze cliënten ter voorkoming van eventuele onduidelijkheden en risico’s, zo goed als altijd om de medewerking van de wederpartij helder op papier te zetten. Dit kan bijvoorbeeld door middel van een korte rechtsgeldig ondertekende verklaring.

Nietigheid

Zonder akte is de contractsoverneming nietig. Hetzelfde geldt voor het ontbreken van medewerking. Wanneer de medewerking van de wederpartij ontbreekt, dan is de contractsoverneming ook nietig. Dit betekent dat geacht wordt dat de overneming nooit heeft bestaat. Men mag er overigens niet veronderstellenderwijs van uitgaan dat medewerking is verleend. Zorg er dus voor dat u een contractsoverneming kenbaar maakt bij de wederpartij en dat u er zeker van bent dat uw wederpartij zal meewerken voordat u de contractsoverneming doorzet.

Blenheim adviseert ondernemers bij de koop of verkoop van een onderneming

Mocht u, al dan niet in het kader van een bedrijfsovername, geconfronteerd worden met een nieuwe contractspartij, wilt u zelf een overeenkomst overnemen, of heeft u andere vragen over bovenstaande informatie, aarzel dan niet om contact op te nemen met een van de advocaten van het Corporate Team van Blenheim. Wij zijn zeer ervaren in het adviseren van ondernemers bij bedrijfsovernames en staan u graag bij.