Alleen in geval van bijzondere omstandigheden mag afgezien worden van handhaving tegen een overtreding van een bestemmingsplan. Dergelijke omstandigheden zouden zich kunnen voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat. Bijvoorbeeld een binnenplanse vrijstellingsmogelijkheid in een bestemmingsplan of een ontheffing die binnen het beleid zou passen. Concreet zicht op legalisatie, kan niet slechts een voornemen zijn van de Gemeente voor het realiseren van een bestemming elders. Lees ook: gedogen gemeente. Dat biedt geen enkel zicht op beëindiging van de overtreding waar het hier om gaat op korte termijn. In een uitspraak van 19 juli 2013 (AWB/5627) lees ik dat het bestuursorgaan kenbaar had moeten maken waarom niet tot handhaving overgegaan werd, teneinde in ieder geval de betrokkenen in staat te stellen alsnog een verzoek tot handhaving in te dienen. Over de rechtsmiddelen die een concurrent kan inzetten kan een advocaat bestuursrecht adviseren. Lees over concurrentie in retail: supermarkt en bestemmingsplan.
Brancheorganisatie kan verzoek handhaving doen tegen illegale concurrentie
Als voorbeeld van illegale concurrentie door overtreding van het bestemmingsplan noem ik de zaak van de zogenaamde illegale bierketen in de Provincie Friesland. De Raad van State deed daarover uitspraak op 3 februari 2011 (uitspraak 201005951/1/T1/H3). Het ging hier om illegale cafés, ook wel ‘bierketen’ genoemd. Er waren zo’n veertiental van deze illegale bierketen in de Gemeente Littenseradiel in Friesland. De Koninklijke Horeca Nederland diende een verzoek tot handhaving in bij de Gemeente. Het College van de Gemeente wees het verzoek om handhaving af onder verwijzing naar beleidsregels. In de procedure komt vast te staan dat de bierketen in strijd zijn met onder andere de Drank en Horeca Wet, Wet Ruimtelijke Ordening en de Woningwet. Het staat niet ter discussie dat er geen concreet zicht op legalisering van de bierketen is. Zowel de rechtbank als de Raad van State zijn van oordeel dat het College wel degelijk handhavend dient op te treden. Ik zal de overwegingen hieronder kort noemen.
Rechter oordeelt dat handhaving tegen overtreding bestemmingsplan noodzakelijk is
“Er is geen grond voor het oordeel dat ten tijde van belang concreet zicht bestond op legalisering. Het College heeft niet aannemelijk gemaakt dat de met de DHW strijdige activiteiten die in de jeugdketen worden ontplooid, zullen worden gelegaliseerd. Ook kan niet worden gezegd dat de onrechtmatigheid ziet op een tijdelijkheid.”
“De afdeling is met de rechtbank van oordeel dat de in het beleid aangevoerde maatschappelijk en sociale gronden om van handhaving af te zien in dit geval onvoldoende zwaarwegend zijn. Dit klemt te meer nu het beleid strekt tot het niet gedogen van illegale situaties voor onbepaalde tijd. Onder deze omstandigheden valt niet in te zien dat het algemeen belang dat gediend is met handhaving in dit geval moet wijken voor de bij de bezoekers van de jeugdketen opgewekte vertrouwen.”
“Voorts is niet gebleken van andere omstandigheden die maken dat de handhaving in dit geval zodanig onevenredig is, dat daarvan dient te worden afgezien.”
Belangenafweging bij handhaving tegen overtreding bestemmingsplan
Bij handhaving geldt dat een evenwichtige belangenafweging ingevolge artikel 3:4 Awb dient plaats te vinden. Het is niet zonder meer een algemeen of openbaar belang geweest om af te zien van handhaving. De belangen van de overtreder9s) van het bestemmingsplan kunne niet zomaar zwaarder laten wegen dan de belangen van de ondernemer die zelf wel aan het bestemmingsplan houdt . Een juiste toepassing van artikel 3:4 lid 2 zou dan met zich mee moeten brengen dat, indien wordt afgezien van handhaving, de schade welke uit de illegale concurrentie of een gedoogsituatie voortvloeit, door het bestuur vergoed dient te worden. Lees ook: handhaving en gedogen. In het licht van artikel 3:4 Awb kan vaak ook niet gezegd worden dat een Gemeente na afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid kon afzien van handhaving, althans zó lang de handhaving kon traineren dat aanzienlijke schade kon intreden bij belanghebbenden,
Halve maatregelen handhaving gemeente tegen illegale situatie onvoldoende
het aankondigen van handhaving mar die doorpakken om een overtreding van een bestemmingsplan te beëindigen is onvoldoende. Ik noem als voorbeeld de brand bij CMI in Rotterdam ik in mijn blog over handhaving en aansprakelijkheid gemeente besprak. Het niet handhaven met daadwerkelijk effect is al snel een onevenwichtige belangenafweging en schending van het evenredigheidsbeginsel zo stelde ook het gerechtshof Den Haag vast in de CMI uitspraak (22 maart 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BP8578) waar de Gemeente Rotterdam de handhavingsplicht verzaakte bij overtredingen van vergunningvoorschriften. Het Hof oordeelde dat dat de Gemeente geen blijk heeft gegeven van een voldoende inzichtelijke belangenafweging en dat de belangen van degenen die door de vergunning worden beschermd, door het onvoldoende voortvarend en niet dwingend optreden van de Gemeente onevenredig zijn geschaad ten opzichte van het belang van CMI bij voortzetting van haar onrechtmatig handelen.
Gedogen, gedoogsituatie en gedoogbeschikking?
Gedogen van een situatie in strijd met het bestemmingsplan kan alleen in bijzonder situaties. De jurisprudentie laat zien dat gedogen in een aantal van categorieën van situatie rechtmatig is:
- als er concreet zich op legalisatie is;
- de overtreding tijdelijk is;
- er sprake is van een geslaagd beroep op het vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel en
- er sprake is van een geslaagd beroep op het gelijkheidsbeginsel.
Of er sprake is van een situatie dat de gemeente kan gedogen bij overtreding van een bestemmingsplan hangt af van de omstandigheden van het geval. Een advocaat bestuursrecht kan daarover adviseren. Meer hierover: gedogen gemeente.