29 oktober 2013

Brief Rabobank EMIR

Categorie: Bestuursrecht

Advocaat rentederivaten legt uit

In het rapport van de AFM komt duidelijk naar voren dat banken onvoldoende duidelijk zijn geweest over hun rol bij de dienstverlening van rentederivaten. Een veel gehoorde klacht van ondernemers is dat het rentederivaat / de renteswap destijds door Rabobank als het ideale financiële instrument is geadviseerd. De financiering was in veel gevallen niet zonder de rentederivaat te krijgen en het rentederivaat/renteswap zou alleen maar voordelen kennen – aldus de ondernemers/mijn cliënten.

Een veelgehoord verweer van Rabobank (en ook andere banken) is dat zij geen advies hebben gegeven, maar dat cliënten zelf zouden hebben gevraagd om een rentederivaat. In de brief komt nu dan ook naar voren dat Rabobank de klant niet kan adviseren over de classificatie. Bedoeling van de brief is namelijk dat cliënten zichzelf classificeren en wel als “niet-financiële” tegenpartij van de bank.

Advies over rentederivaat

De vraag of er sprake is van een adviesrelatie, is echter voor een eventuele procedure wel van groot belang. De vraag of een bank namelijk zijn zorgplicht heeft geschonden, hangt mede af van de kwalificatie van de relatie. Als er sprake is van een zogenaamde ‘execution only’ relatie (dat wil zeggen dat de bank geen enkel advies geeft en de klant het initiatief neemt voor de dienstverlening) is de zorgplicht veel lager dan wanneer de bank bijvoorbeeld adviseert of zelfs vermogen beheert.

Zoals gezegd, veel banken hebben al aangegeven dat in de algemene voorwaarden staat dat er geen sprake is van een adviesrelatie. Veel van mijn klanten kunnen dat verweer niet plaatsen; zij hadden nog nooit gehoord van een rentederivaat en hen is dit product geadviseerd. In een procedure kan het ondertekenen van de nieuwe overeenkomst wellicht een rol spelen. Het is daarom raadzaam eerst advies te vragen aan een advocaat.

Mr. Jasper Hagers – advocaat financieel recht – kan u hierover nader adviseren.