Retentierecht is vaak onderwerp van arbitrage of een rechtszaak bij de gewone rechter: op 29 maart 2016 deed het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna: ‘het hof’) uitspraak (zaak ECLI:NL:GHSHE:2016:1179) in een zaak waarin de aannemer gaat op grond van een aannemingsovereenkomst met een projectontwikkelaar over tot de ontwikkeling van acht woningen. Een van deze acht woningen (hierna: ‘de Woning’) dient als zekerheid voor een hypotheek die aan deze projectontwikkelaar is verstrekt. Het gaat financieel steeds slechter met de projectontwikkelaar. Om zijn verhaalsmogelijkheden veilig te stellen oefent de aannemer nog vóór het faillissement van de projectontwikkelaar wordt uitgesproken zijn retentierecht uit op de Woning. De aannemer en de hypotheekverstrekker raken vervolgens met elkaar in geschil over wie voorrang heeft om zich te verhalen op de opbrengsten uit de verkoop van de Woning: de hypotheekverstrekker of de aannemer?
Voorrang aannemers recht van retentie
Het hof sloot zich aan bij het oordeel van de rechtbank dat een retentor, in dit geval de aannemer, zich in beginsel met voorrang op een zaak kan verhalen. Deze voorrangsregel volgt uit het Burgerlijk Wetboek en geldt ten opzichte van rechten van derden die eerder of later dan het retentierecht gevestigd zijn. De rechtbank in eerste aanleg en het hof waren het over een punt eens: het hypotheekrecht was ontstaan op de datum van de hypotheekakte. In hun beoordeling over het ontstaan van een retentierecht verschillen zij echter. Voor het ontstaan van een retentierecht moet er sprake zijn van een vordering op de schuldenaar en moet er feitelijke macht over de zaak uitgeoefend worden. Ook moet er sprake zijn van samenhang tussen deze vordering en de verplichting tot afgifte van de zaak.
Wanneer is er een opeisbare vordering van de aannemer?
Het hof week af van het oordeel van de rechtbank over wanneer de vordering was ontstaan. De rechtbank meende namelijk dat de vordering opeisbaar moest zijn. Dat wil zeggen dat het moment moet zijn aangebroken waarop van de schuldenaar gevraagd kan worden dan hij meteen aan zijn verplichtingen voldoet, bijvoorbeeld na het verlopen van een betalingstermijn of datum van oplevering. Het hof constateerde dat het Burgerlijk Wetboek, gelet op de parlementaire geschiedenis, opeisbaarheid van de vordering niet als eis stelt. De vordering op de projectontwikkelaar ontstond derhalve direct na het sluiten van de aannemingsovereenkomst.
Retentierecht kenbaar voor derden?
Het retentierecht was, aldus de rechtbank, ontstaan nadat de aannemer een hek om de Woning had geplaatst met een bord waarop vermeld stond dat hij zijn retentierecht uitoefende. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet uitoefening van het retentierecht namelijk kenbaar zijn voor derden. Het retentierecht was ontstaan nadat het recht van hypotheek was gevestigd, aldus de rechtbank verder. Het retentierecht kreeg voorrang op het hypotheekrecht. De aannemer kon het retentierecht inroepen en aanspraak maken op de opbrengst uit verkoop van de Woning.
Retentierecht eerder dan hypotheek?
Het hof oordeelde dat de zojuist bedoelde rechtspraak van de Hoge Raad in dit geval niet van toepassing was. In die gevallen had de retentor namelijk in het geheel verzuimd (voldoende) aan derden kenbaar te maken dat hij zijn retentierecht uitoefende. In dit geval had de aannemer dit aan derden kenbaar gemaakt zodra daar aanleiding voor was. Het hof beoordeelde de volgorde van verhaal opnieuw. Daarbij was bepalend het moment waarop de vordering van de aannemer op de projectontwikkelaar is ontstaan en dat de retentor de zaak feitelijk in zijn macht kreeg. De aannemer kreeg de Woning in zijn macht direct nadat de werkzaamheden begonnen. Kortom, het recht van retentie was eerder ontstaan dan het hypotheekrecht. Ook het hof concludeerde dat de aannemer het retentierecht kon inroepen en aanspraak kon maken op de opbrengst uit verkoop van de Woning.
Bouw, oplevering, meerwerk en retentierecht
In de bouwpraktijk is komt het geregeld voor dat een vordering tot bijvoorbeeld met verrichten van meerwerk, pas opeisbaar is na de datum van oplevering. Gelet op de hier besproken uitspraak van het hof, kan het retentierecht al voordat de vordering opeisbaar is uitgeoefend worden. De retentor (de aannemer) mag daarnaast niet vergeten zijn recht aan derden kenbaar te maken. Dit versterkt de verhaalsmogelijkheden van de aannemer.
Lees ook: tips advocaat om retentierecht te voorkomen.