1 augustus 2014

Selectieve betaling, onrechtmatig?

Categorie: Bestuursrecht

Selectieve betaling, onrechtmatig? Wat vindt de Rechtbank Den Haag?

Als gezegd is het vaste rechtspraak dat selectieve betaling van schuldeisers door de bestuurder van de debiteur/rechtspersoon als zodanig (in beginsel) niet onrechtmatig is. Maar wanneer is selectieve betaling wel onrechtmatig?

Bij de vaststelling van het tijdstip vanaf wanneer het doen van selectieve betalingen door het bestuur van een rechtspersoon als onrechtmatig moet worden aangemerkt (de peildatum), geldt dat een moment moet worden gekozen dat aan de veilige kant is, zodat bij twijfel een tijdstip wordt gekozen ten gunste van het bestuur dat het verwijt wordt gemaakt. Uit de gang van zaken in de week vóór het faillissement van failliet volgt genoegzaam dat gedaagden als (middellijk) bestuurders wisten dat failliet niet meer zou kunnen voldoen aan haar betalingsverplichtingen en dat het faillissement van failliet op zeer korte termijn onvermijdelijk was.

Verwezen wordt in het vonnis naar de chronologie van gebeurtenissen:

(i) op 20 december 2011 zijn de huurovereenkomsten tussen failliet en gedaagde sub 1 opgezegd,
(ii) op 21 december 2011 zijn de debiteuren van failliet door de raadsman van gedaagde sub 1 aangeschreven omtrent de omzetting van stil pandrecht in openbaar pandrecht, in welke brief duidelijk namens gedaagde sub 1 is medegedeeld dat failliet al geruime tijd in haar betalingsverplichtingen (jegens gedaagde sub 1) tekortschoot,
(iii) op 23 december 2011 is door de enig aandeelhouder van failliet (gedaagde sub 1) het besluit genomen om het faillissement van failliet aan te vragen, dit terwijl
(iv) door failliet al veel eerder, op 29 augustus 2011, aan het UWV toestemming was aangevraagd voor het ontslag van vrijwel alle werknemers van failliet (welk verzoek toen niet is gehonoreerd). Een deel van de betalingen heeft zelfs plaatsgevonden nadat het besluit tot het doen van eigen aangifte tot faillietverklaring reeds door de aandeelhouder was genomen. Daarmee hebben gedaagden een verdeling naar evenredigheid van ieders vordering en met inachtneming van de voorrang die de wet aan bepaalde schuldeisers heeft toegekend opzettelijk genegeerd, terwijl die verdeling op dat moment wel aangewezen was. In ieder geval vanaf 20 december 2011 – de datum dat de huurovereenkomst met wederzijds goedvinden is opgezegd – gold dat het gedaagden niet meer vrij stond selectieve betalingen te verrichten, zonder dat daar een bijzondere grond voor bestond. Vanaf dat moment was immers evident dat failliet haar activiteiten zou beëindigen. Het voorgaande brengt mee dat de selectieve betalingen vanaf 20 december 2011 in beginsel een onrechtmatig karakter hadden.

Selectieve betaling en de curator

Art. 68 Fw geeft de curator de opdracht tot beheer en vereffening van de boedel. Hieruit vloeit voort dat de curator bevoegd is voor de belangen van de schuldeisers op te komen in geval van benadeling van die schuldeisers door de gefailleerde. De curator kan ook opkomen tegen benadeling van de schuldeisers door derden. De curator kan een vordering tot schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad instellen tegen een derde die bij de benadeling van schuldeisers is betrokken, ook al komt een dergelijke vordering niet aan de gefailleerde zelf toe. Die bevoegdheid heeft de curator alleen indien hij opkomt voor de belangen van de “gezamenlijke schuldeisers”. Een behartiging van de belangen van individuele schuldeisers die zijn benadeeld (“specifieke schuldeisersbenadeling”), zoals een nauw omlijnde groep “nieuwe” schuldeisers wier vorderingen zijn ontstaan na een bepaalde datum, valt buiten de grenzen van de uit art. 68 Fw voortvloeiende bevoegdheid van de curator.

De onrechtmatige selectieve betalingen hebben tot gevolg gehad dat het vermogen (de actiefzijde) van failliet is verminderd. Hier staat in het onderhavige geval van selectieve betaling logischerwijze tegenover dat met hetzelfde bedrag de schuldeisers van failliet zijn betaald, waardoor de schuldenpositie (de passiefzijde) evenredig is verminderd. Doordat het onttrokken actief echter niet is aangewend in overeenstemming met het bepaalde in artikel 3:277 BW, moet er in beginsel van worden uitgegaan dat de gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld. Door de ingestelde vordering wordt beoogd het nu aanwezige actief zodanig te verhogen dat de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van failliet alsnog kunnen worden voldaan met inachtneming van de geldende wettelijke regels omtrent voorrang en overigens naar evenredigheid. Dit leidt tot de voorlopige slotsom dat met de vordering van de curator het gezamenlijke belang van de schuldeisers, namelijk dat zij naar evenredigheid van hun vordering en naar wettelijke rang krijgen uitgekeerd, wordt behartigd. Gezien het voorgaande, is de curator in beginsel ontvankelijk in zijn vordering. Naar aanleiding van een door de curator nader in te dienen gespecificeerde schadeberekening zou echter tot een andere conclusie gekomen kunnen worden, indien hieruit volgt dat – bij nader inzien – geen gezamenlijk schuldeisersbelang resteert, maar de vordering van de curator in wezen slechts de belangen van een of twee individuele schuldeisers behartigt.

Selectieve betaling en de curator, onrechtmatig?

Vonnis d.d. 5 maart 2014: De curator heeft een berekening overgelegd, waaruit volgt dat een totaalbedrag van € 167.051.62 door gedaagden onrechtmatig selectief is betaald. Uit het overzicht volgt dat op basis van de huidige situatie geen uitkering plaatsvindt aan de concurrente schuldeisers, maar slechts aan de preferente en boedelschuldeisers. Het restant van het boedelactief is negatief. De curator heeft gesteld dat dit geen gevolgen heeft voor diens procesbevoegdheid, omdat in deze situatie nog steeds sprake is van de behartiging van de belangen van de “gezamenlijkheid der schuldeisers”. De wettelijke verdelingsregels doen niet af aan de bevoegdheid van de curator om namens de gezamenlijke schuldeisers op te komen tegen de onrechtmatige selectieve betalingen, zo stelt de curator, maar geven slechts antwoord op de vraag hoe een eventuele opbrengst moet worden verdeeld. De curator wordt in dit standpunt gevolgd. Het gaat er in de kern om dat de gezamenlijke schuldeisers van failliet door het verrichten van de onrechtmatige selectieve betalingen in hun verhaalsmogelijkheden zijn aangetast, nu het onttrokken actief niet is aangewend in overeenstemming met de wettelijke verdelingsregels. Gedaagden hebben door die handelwijze een zorgvuldigheidsnorm overschreden die strekt tot bescherming van de gezamenlijke schuldeisers. De curator beoogt door het instellen van de onderhavige vordering de verhaalsmogelijkheden van de faillissementsschuldeisers te herstellen en wel binnen het kader van het faillissement. De opbrengst daaruit valt immers in de boedel teneinde via de uitdelingslijst tot verdeling te komen. Óf elk van deze schuldeisers daadwerkelijk hun vordering betaald krijgt, is afhankelijk van de geldende wettelijke verdelingsregels voor het beschikbare boedelactief, waarbij met inachtneming van voorrang en naar evenredigheid wordt toebedeeld. Anders dan uit het tussenvonnis lijkt voort te vloeien, voert het te ver om van de curator te eisen dat hij – ter adstructie van zijn procesbevoegdheid – stelt en onderbouwt dat het vergroten van het boedelactief door de ingestelde vordering ook daadwerkelijk ten goede komt aan alle (of het overgrote deel van de) gezamenlijke schuldeisers. Allereerst omdat het enkele feit dat de opbrengst van een door de curator ingestelde Peeters/Gatzen-vordering op enig moment uitsluitend ten goede zou komen aan één of twee (preferente) schuldeisers, geen belemmering vormt om een dergelijke vordering namens de gezamenlijke schuldeisers in te stellen. Een andersluidend oordeel zou ertoe leiden dat de curator nog slechts kan optreden namens de gezamenlijke schuldeisers met een Peeters/Gatzen-vordering in de gevallen waarbij na toewijzing van de desbetreffende vordering een positief boedelactief zou resteren waarvan alle schuldeisers kunnen profiteren. Ten tweede zou het stellen van dergelijke eisen aan de curator tot een onwerkbare situatie in faillissement kunnen leiden. Immers, alhoewel volgens de huidige berekeningen van de curator nà toewijzing van de schadevordering het boedelactief nog niet toereikend is om alle schuldeisers te voldoen (maar slechts de boedel- en preferente schuldeisers), levert dit nog geen eindsituatie op. Als voorbeeld heeft de curator gesteld dat er een separate schadevergoedingsprocedure loopt van de werknemers tegen gedaagden, welke bij toewijzing tot gevolg kan hebben dat de (preferente) vordering van UWV vermindert.

Advocaat vennootschapsrecht over selectieve betaling

Het doen van een selectieve betaling is niet altijd onrechtmatig. Daarvoor zijn de omstandigheden van het geval waaonder die selectieve betaling wordt gedaan van belang.

Indien u vragen heeft over selectieve betaling en of de selectieve betaling die u wilt doen onrechtmatig is, neemt u dan geheel vrijblijvend contact op met onze advocaat ondernemingsrecht om uw positie nader te bepalen.

Lees ook andere blogs van een van onze advocaten ondernemingsrecht >>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>