25 november 2014

De SUP: de nieuwe Europese eenpersoonsvennootschap

Categorie: Bestuursrecht

Doel SUP

De Europese Commissie verwacht dat het voorstel de uniformiteit van de eisen in de EU verhoogt en daardoor de rechtszekerheid met betrekking tot de vestiging van besloten eenpersoonsvennootschappen met beperkte aansprakelijkheid bevordert. Tevens verwacht de Commissie dat de oprichtings- en bedrijfskosten van eenpersoonsvennootschappen zullen dalen.

Oprichting SUP

De oprichting van de SUP is eenvoudig. De SUP kan, zonder tussenkomst van de notaris, elektronisch worden opgericht met modelstatuten en een minimumkapitaal van € 1. Een SUP kan worden opgericht door een natuurlijke of rechtspersoon, ook als laatstgenoemde zelf een eenpersoonsvennootschap met beperkte aansprakelijkheid is.

De SUP is ingericht en afgestemd op één aandeelhouder. De SUP kan dus nooit meer dan één aandeelhouder hebben. Daarbij geldt dat haar enig aandeelhouder niet verder aansprakelijk is dan tot het bedrag van het op het aandeel te storten bedrag (art. 7 lid 1 en 2 concept EU-richtlijn).

Een SUP kan ook ontstaan door omzetting van een vennootschap van het BV-type die in Annex 1 van de concept EU-richtlijn is vermeld, art. 9 concept EU-richtlijn (par. 4.3.3). Een grensoverschrijdend element wordt hierbij niet vereist.

Uitwijken naar andere rechtsvorm dan SUP

Gedurende de levensloop van de SUP kunnen zich situaties voordoen waarin het concept van één aandeelhouder niet meer blijkt te volstaan. Hierbij kan onder meer worden gedacht aan de volgende situaties:

  • de enig aandeelhouder komt te overlijden en zijn erfgenamen zetten de door de SUP gedreven onderneming voort;
  • de SUP heeft behoefte aan financiering met eigen vermogen waarin de enig aandeelhouder niet (voldoende) kan voorzien, maar één of meer (toekomstige) mede- aandeelhouders wel;
  • de SUP wordt verkocht aan twee of meer personen; of
  • in het kader van werknemersparticipatie bestaat de wens om aan werknemers stemrechtloze aandelen uit te geven.

    In dergelijke gevallen kan de SUP niet langer worden gebruikt en dient te worden uitgeweken naar een andere rechtsvorm. De SUP kan bijvoorbeeld worden omgezet in een meerpersoons-BV. Daar zijn kosten aan verbonden en daarnaast neemt de omzetting tijd in beslag. De Nederlandse BV lijkt in een dergelijk geval toekomstbestendiger; niet alleen kan zij worden gebruikt door één of meer aandeelhouders, maar ook de mogelijkheid om statutair te voorzien in stemrechtloze aandelen, winstrechtloze aandelen of aandelen met een meervoudig stemrecht maakt dat kan worden ingespeeld op toekomstige ontwikkelingen.

Voorschriften die iedere SUP moet naleven

De concept EU-richtlijn bevat een drietal bijzondere voorschriften die in iedere eenpersoonsvennootschap moeten worden nageleefd:

  1. openbaarmaking identiteit enig aandeelhouder bij het handelsregister of een voor het publiek toegankelijk register dat door de vennootschap wordt bijgehouden (art. 3 concept EU-richtlijn);
  2. schriftelijke vastlegging aandeelhoudersbesluiten (art. 4 concept EU-richtlijn); en
  3. schriftelijke vastlegging overeenkomsten tussen de enig aandeelhouder en de vennootschap. Lidstaten hebben de mogelijkheid van dit laatste voorschrift uit te zonderen overeenkomsten die onder marktvoorwaarden in de normale bedrijfsuitoefening zijn verricht en die niet nadelig zijn voor de eenpersoonsvennootschap (art. 5 concept EU-richtlijn).

    Voor het overige is het aan de lidstaten om het rechtsregime dat geldt voor de eenpersoonsvennootschap in te vullen.

Bescherming crediteuren van de SUP: balans- én uitkeringstest

Uit art. 18 concept EU-richtlijn volgt dat de bescherming van crediteuren bij de SUP wordt gecentreerd rondom een balanstest alsmede een uitkeringstest die bij uitkeringen aan de enig aandeelhouder in acht genomen moet worden.

De balanstest houdt in dat het eigen vermogen na de uitkering niet lager mag zijn dan het bedrag van het aandeelkapitaal vermeerderd met de reserves die krachtens de statuten moeten worden aangehouden. Bij de uitvoering van deze balanstest dient te worden uitgegaan van de laatst vastgestelde jaarrekening, met dien verstande dat ook met wijzigingen die nadien hebben plaatsgevonden in het aandeelkapitaal en/of de statutaire reserves rekening moet worden gehouden (lid 2).

Doorstaat de voorgenomen uitkering de balanstest, dan dient er ook nog een solvabiliteitstest door het bestuur te worden uitgevoerd. In een schriftelijke solvabiliteitsverklaring (‘solvency statement’) dient het bestuur te bevestigen dat de SUP na de uitkering kan blijven voortgaan met het gedurende het daaropvolgende jaar betalen van haar schulden die in de normale bedrijfsuitoefening opeisbaar zijn of worden. Een kopie van dit solvency statement dient te worden verschaft aan de enig aandeelhouder vijftien dagen voordat het uitkeringsbesluit wordt genomen (lid 3). Het solvency statement dient openbaar te worden gemaakt (lid 4).

Lidstaten dienen de uitkeringsregeling te sanctioneren met persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders die weten of behoren te weten dat de uitkering strijdig was met het bepaalde in lid 2 of lid 3, maar niettemin een uitkering aanbevelen of uitvoeren (lid 5). De enig aandeelhouder die over de hiervoor bedoelde wetenschap beschikt, is gehouden tot terugbetaling van de uitkering aan de SUP (art. 19 concept EU-richtlijn).

Deze regeling is op een aantal punten anders dan het systeem van crediteurenbescherming zoals dat voor de Nederlandse BV op 1 oktober 2012 is ingevoerd. Zo gaat het BV-recht uit van een vereenvoudigde balanstest waarbij geen rekening behoeft te worden gehouden met het geplaatste kapitaal, maar enkel met gebonden statutaire en/of wettelijke reserves. Van de voor de SUP voorgestelde balanstest daarentegen maakt het geplaatste kapitaal wel deel uit, maar spelen de wettelijke reserves geen rol. Van belang is voorts dat de uitkeringsregeling van de concept EU-richtlijn niet alleen ziet op uitkeringen waartoe door het daartoe bevoegde orgaan formeel is besloten, maar ook op materiële uitkeringen die besloten kunnen liggen in transacties tussen de SUP en haar enig aandeelhouder (art. 2 (3) concept EU-richtlijn).

Tot slot is van belang dat art. 16 lid 5 concept EU-richtlijn voorschrijft dat het geplaatste en gestorte kapitaal moet worden vermeld op brief- en bestelformulieren alsmede op een eventueel aanwezige website van de SUP. Dit houdt een verzwaring in van de administratieve lasten ten opzichte van de Nederlandse BV.

Uniform model SUP-statuten en statutenwijziging

Bij de online-oprichting van een SUP is het gebruik van een template waarin standaardstatuten zijn opgenomen, verplicht. Hierin zijn in ieder geval de in art. 11 lid 2 concept EU-richtlijn genoemde onderwerpen geregeld: oprichting, aandelen(kapitaal), organisatie, boekhouding en de ontbinding van de SUP.

Bij de concept EU-richtlijn zijn helaas geen modelstatuten gevoegd. Ook is nog niet duidelijk in hoeverre deze model-statuten dwingend zijn. Art. 12 concept EU-richtlijn bepaalt nu slechts dat ook na wijziging van de statuten deze een regeling dienen te bevatten omtrent de in art. 11 lid 2 genoemde onderwerpen.

Ontbinding SUP

Art. 25 lid 1 concept EU-richtlijn bepaalt dat lidstaten een SUP die niet meer voldoet aan de vereisten neergelegd in de concept EU-richtlijn moeten verplichten tot ontbinding dan wel omzetting in een andere vennootschapsvorm. Indien de SUP hierin nalatig is, dient een bevoegde autoriteit tot ontbinding van de SUP over te gaan. Overigens moet aan de SUP, ook als deze nog wel aan de aan haar gestelde vereisten voldoet, de mogelijkheid worden geboden zich om te zetten in een andere vennootschapsvorm (lid 2).

Afsluitende opmerkingen over de SUP

Het is de vraag of de SUP in Nederland in een grote behoefte zal voorzien. De voorkeur zal naar verwachting in de regel uitgaan naar de flexibele Nederlandse BV, die in veel opzichten toekomstbestendiger is dan de SUP.

Tegelijkertijd geldt dat men volgens dit voorstel zonder notaris een eenpersoonsvennootschap kan oprichten en laten inschrijven bij het handelsregister. De vraag is of dit strookt met het Europese en internationale streven witwassen tegen te gaan. De richtlijn schrijft voor dat de lidstaten regels kunnen vaststellen voor de controle van de identiteit van de oprichtende vennoot en enige andere persoon die de inschrijving namens hem verricht, doch verplicht hiertoe niet. Dit is dan ook opmerking. Daarnaast is het de vraag of het wenselijk is dat iedereen zonder tussenkomst van een notaris (en daarmee zonder deskundig juridisch advies en zonder tussenkomst van een persoon met openbaar gezag bekleed) een rechtspersoon in het leven kan roepen. Zowel vanuit het perspectief van de ondernemer als van de overheid lijkt dat geen wenselijk scenario

Heeft u vragen over de rechtsvorm SUP, de concept- EU- richtlijn over de SUP of de flexibele BV? Neemt u dan contact op met: