2 september 2021

Vergunningen van onbepaalde naar bepaalde tijd

Categorie: Bestuursrecht

Gemeentes proberen meer dan eens om allerlei diensten te reguleren door vergunningen, zoals exploitatievergunningen voor coffeeshops of strandhoreca, rondvaartvergunningen of standplaatsvergunningen schaars te maken. Soms steekt de gemeente het anders in en verleent zij maar een bepaald aantal gedoogverklaringen of ontheffingen, of heeft zij alle geschikte grond of vastgoed in handen en gaat zij maar met een bepaald aantal ondernemers een overeenkomst aan.

De verdeling van schaarse rechten

In veel van deze gevallen gaat het om de verdeling van schaarse rechten, waarop de Europese Dienstenrichtlijn van toepassing is. Voor ondernemers biedt dat (veel) extra bescherming. De gemeente kan de rechten niet meer zomaar verdelen zoals zij het wil en zal transparant en open moeten zijn. Zo moet er een selectieprocedure doorlopen worden, op basis waarvan de toekomstige vergunninghouder wordt geselecteerd op onpartijdige en transparante wijze, en moeten de criteria voor het verdelen van de rechten onder meer duidelijk en evenredig zijn.

Bovendien volgt uit de Dienstenrichtlijn dat de vergunning slechts voor een passende beperkte duur mag worden verleend. De vergunning mag dus niet alleen niet voor onbepaalde tijd zijn verleend, maar mag ook niet automatisch worden verlengd. Het idee hierachter is dat alle gegadigden een gelijke kans op het verkrijgen van de vergunning verdienen en de markt open moet blijven. Een interessante vraag is echter wat een ‘passende beperkte duur’ inhoudt en met welke factoren rekening moet worden gehouden. Hierover heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State onlangs een interessante uitspraak gedaan, welke in deze blog zal worden besproken.

Investeringen terugverdienen

De uitspraak van Raad van State ging over ondernemers in de standplaats-branche. De lessen uit de uitspraak zijn natuurlijk net zo goed te vertalen naar andere werkvelden.

De casus betrof de standplaatsvergunningen voor ambulante handel. Het gaat dan om bijvoorbeeld het exploiteren van marktkramen, een hotdog verkoopkraam of een viskraam. Zij hebben soms jaarrondvergunningen en soms vergunningen voor één of meerdere jaarseizoenen, net als in de strandhoreca-branche. Ondernemers die in deze branche werkzaam zijn, geven aan dat het verstrekken van vergunningen voor een beperkte tijd in het bijzonder onzekerheid creëert, omdat de marges niet altijd even ruim zijn. Hierdoor worden investeringen in de branche afgeremd. Immers, investeren op basis van een tijdelijke vergunning, waarvan misschien al een deel voorbij is, brengt een risico met zich mee wanneer de vergunning niet lang genoeg wordt verstrekt om deze investeringen terug te kunnen verdienen en/of niet tussentijds kan worden verlengd.

Veel gemeenten hebben hun standplaatsenbeleid moeten wijzigen naar aanleiding van rechterlijke uitspraken over de interpretatie van de Dienstenrichtlijn. In het verleden werden veel vergunningen namelijk voor onbepaalde tijd verstrekt, waardoor nieuwe potentiële exploitanten moeilijk tot de markt konden toetreden. Jurisprudentie heeft onder andere uitgewezen dat bij het bepalen van de terugverdientijd een ‘economisch rendabele exploitatie’ als uitgangspunt moet worden genomen (zie bijvoorbeeld: ECLI:NL:RBDHA:2019:8907).

Onderzoek naar terugverdientijd

De Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat heeft een onderzoek laten uitvoeren naar de terugverdientijd in de ambulante handel. Onderzoeksbureau SEO is tot de conclusie gekomen dat de terugverdientijd van investeringen in de ambulante handel ligt tussen de negen en twaalf jaar, afhankelijk van de concrete situatie. Deze vastgestelde terugverdientijd is volgens SEO onafhankelijk van de aard van de ambulante handel. De berekening die ten grondslag ligt aan deze conclusie is reeds besproken in een eerdere blog.

Ook is door de SEO een stappenplan opgesteld om te kunnen beoordelen wat een redelijke looptijd zou zijn in een specifiek geval. Hierbij wordt onder andere betrokken of sprake is van een aanbesteding of veiling, of er bijzondere overwegingen relevant zijn en of er vergunninghouders actief zijn met een vergunning voor onbepaalde tijd. Het volledige stappenplan vindt u hier.

Uitspraak Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State

In haar uitspraak van 21 juli jongstleden (ECLI:NL:RVS:2021:1588) heeft de Raad van State een antwoord gegeven op de vraag wat een ‘passende beperkte duur’ is voor standplaatsvergunningen in de gemeente Nijmegen. Van belang is in dit verband overweging 62 in de preambule van de Dienstenrichtlijn. Hieruit volgt dat de geldigheidsduur van een schaarse vergunning  niet langer mag zijn dan nodig is voor: 1) de afschrijving van de investeringen en 2) het verkrijgen van een billijke vergoeding van het geïnvesteerde kapitaal.

Een termijn van vijf jaar, die in de praktijk veel gemeentes hanteren, acht de bestuursrechter in dit geval niet redelijk. Tegelijkertijd geeft zij aan dat gemeenten geen specifieke termijn per vergunning of vergunninghouder hoeven vast te stellen. Dit zou namelijk leiden tot willekeur en rechtsonzekerheid. Vergunninghouders en potentiële gegadigden moet duidelijk zijn wat zij kunnen verwachten. Wel kan volgens de bestuursrechter per branche een terugverdientijd van investeringen worden vastgesteld.

Tot slot stelt de bestuursrechter vast dat in situaties waarin wordt overgegaan van vergunningen voor onbepaalde naar bepaalde tijd, aan vergunninghouders wellicht extra tijd moet worden geboden om investeringen terug te kunnen verdienen. Zij konden immers niet zien aankomen, tijdens hun exploitatie, dat de vergunning opeens tijdelijk zou worden. Dit betekent niet dat in alle gevallen een overgangstermijn moet worden geboden. Dit dient voorbehouden te blijven aan vergunninghouders die in bijzondere situaties verkeren. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan onverwachts gewijzigd beleid.

Overkopen investeringen

Wat we niet zien terugkomen in de aangehaalde uitspraak, is een ander middel waarmee de gemeente en ondernemer elkaar tegemoet kunnen komen én kunnen voldoen aan de vereisten van de Dienstenrichtlijn. Zeker wanneer de schaarse rechten via het contractenrecht worden verdeeld is er immers veel voor te zeggen om nieuwe ondernemers te verplichten (een deel van de) (recente) investeringen van de vorige ondernemer te vergoeden. Hierbij kan gedacht worden aan de situatie dat de gemeente bepaalt wie strandhoreca mag exploiteren omdat zij alle geschikte grond in eigendom heeft. Hierdoor kan de gemeente zelf bepalen met wie zij een huurovereenkomst aangaat. Op die manier wordt investeren gedurende de looptijd van een schaars recht niet ontmoedigd en ontstaat tegelijk geen periodieke verpaupering van de locatie waar de betreffende dienst wordt verricht.

Blenheim helpt met uw vergunning

Wordt uw vergunning voor onbepaalde tijd omgezet naar bepaalde tijd? Of heeft u vragen over de terugverdientijd van investeringen in relatie tot vergunningverlening? Neem dan contact op met een van onze bestuursrechtadvocaten.