16 juli 2013

Vernietigen faillissement

Categorie: Faillissementsrecht

Vernietigen faillissement

Twee – aan elkaar gelieerde – schuldeisers vragen het faillissement aan van hun schuldenaar, een zorginstelling voor gehandicapten. De Rechtbank Limburg verklaart de zorginstelling failliet. De zorginstelling stelt hoger beroep in tegen het vonnis. Het hof vernietigt het faillissement.

Voor faillietverklaring op verzoek van een schuldeiser is vereist dat summierlijk blijkt dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Ook moet het vorderingsrecht van de schuldeiser summierlijk blijken (zie art. 1 lid 1 jo. 6 lid 3 Fw). “Summierlijk blijken” houdt in dat de “faillissementstoestand” respectievelijk het vorderingsrecht moeten komen vast te staan na een kort, eenvoudig onderzoek. De voorschriften ter zake van bewijslevering in burgerlijke zaken zijn niet van toepassing.

Of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, is een feitelijke vraag die door de rechter beantwoord moet worden. Uit jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat aan de feitenrechten een grote mate van beoordelingsvrijheid toekomt. Een eenvoudige toets om de toestand van te hebben opgehouden te betalen vast te stellen ontbreekt. Zo voorziet de Faillissementswet niet in een financiële maatstaf om vast te stellen of de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.

Vernietigen faillissement: vuistregels

De Hoge Raad heeft enkele vuistregels geformuleerd. Zo kan een schuldenaar die slechts één schuldeiser heeft, niet in de toestand verkeren van te hebben opgehouden te betalen. De toestand van te hebben opgehouden te betalen vloeit echter niet noodzakelijk voort uit het niet-betalen van meerdere schuldeisers: het pluraliteitsvereiste is een noodzakelijke, maar niet voldoende voorwaarde. Daarnaast geldt dat voor de toestand van te hebben opgehouden te betalen niet beslissend is of de schuldenaar voldoende middelen bezit om zijn (opeisbare) schulden te voldoen. Ook betalingsonwil kan ertoe leiden dat de schuldenaar in de toestand geraakt dat hij heeft opgehouden te betalen.

Er wordt veel verwacht van de rechter die het verzoek tot faillietverklaring beoordeelt. Enerzijds is het nemen van een spoedige beslissing geboden opdat wordt voorkomen dat de schuldenaar gelegenheid heeft om wat hij nog bezit te verduisteren of weg te maken. Anderzijds moet worden vermeden dat het faillissement ten onrechte wordt uitgesproken.

Faillissementsprocedure als incassomiddel

De faillissementsprocedure wordt wel gebruikt als incassomiddel, wat in beginsel is toegestaan. Het summiere onderzoek waarmee de faillissementsrechter moet volstaan, biedt simpelweg geen ruimte voor grondig onderzoek naar de vordering(en) van de schuldeiser en de verweren van de schuldenaar. Wordt de rechter die een schuldeisersverzoek beoordeelt, geconfronteerd met (uitgebreide) verweren van de schuldenaar, dan moet hij vaststellen met welke situatie hij van doen heeft. Werpt de schuldenaar een rookgordijn op dat moet verhullen dat hij wel degelijk verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen en dat voor het niet-voldoen van de vordering van de schuldeiser-aanvrager geen legitieme grond bestaat? Of gebruikt de schuldeiser-aanvrager de procedure tot faillietverklaring om betaling af te dwingen van (een) vordering(en) waarvan de beoordeling thuishoort in een contentieuze civiele procedure? In het eerste geval moet de rechter de faillietverklaring uitspreken, in het andere moet de rechter het verzoek tot faillietverklaring afwijzen of ten minste de behandeling van het verzoek aanhouden en nader onderzoek doen.

Uit de uitspraak van het hof volgt dat de rechtbank zich niet goed van haar taak heeft gekweten en de casus verkeerd heeft beoordeeld. Het hof somt in r.o. 3.8.7 de signalen op die bij de rechtbank toch ten minste het vermoeden hadden moeten wekken dat het faillissement – een ordemaatregel in het belang van de gezamenlijke schuldeisers – niet het juiste middel was om het geschil tussen de zorginstelling en twee van haar schuldeisers (leveranciers van de zorginstelling) te beslechten. Toen het faillissement werd aangevraagd, was men bezig met een ontvlechting van de voorheen bestaande zakelijke en financiële banden. Het is een ervaringsregel dat de financiële afrekening van ontvlechtingen een lastige aangelegenheid is, waarvan vaak het vaststellen van de eindafrekening van een (jarenlange) rekening-courantverhouding onderdeel uitmaakt. Uit de feiten die het hof noemt, volgt dat we hier te maken hebben met een “(v)echtscheiding met geschillen over de alimentatie”, het eerste rode sein. De verzoekers hebben de schuldenaar (ex-gefailleerde) het leven zuur gemaakt met repeterende beslagen op de bankrekening(en), welke beslagen zijn opgeheven omdat deze vexatoir waren. Het tweede rode sein. Na deze opheffing hebben verzoekers geen pas op de plaats gemaakt, maar hebben zij “vrijwel direct” het faillissement aangevraagd. Het derde rode sein. De rechtbank heeft alle rode seinen genegeerd en is overgegaan tot het uitspreken van faillietverklaring van de zorginstelling.

Het hof vernietigt de faillietverklaring omdat de toestand van te hebben opgehouden te betalen niet is komen vast te staan. De rechtbank had uit het onbetaald laten van twee vorderingen deze toestand (kennelijk) afgeleid, maar zoals we zagen vloeit uit het onbetaald laten van meerdere schuldeisers niet noodzakelijkerwijs voort dat de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Wel kan deze toestand volgen uit het feit dat de schuldenaar meerdere schuldeisers onbetaald laat. Er zijn niet veel (gepubliceerde) uitspraken waarin een uitvoerige feitelijke analyse is te vinden van de vraag of de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.

Vernietigen faillissement, conclusie

In casu kan men zich afvragen of de advocaat van de verzoekers hun met de aanvraag van het faillissement een goede dienst heeft bewezen: zij worden opgescheept met advocaatkosten, proceskosten (in deze procedure, maar wellicht ook in de procedure tot opheffing van de beslagen) en kosten van de curator, terwijl hun (gestelde) vorderingen nog niet zijn voldaan. Denkbaar is dat de advocaat die onder de hiervoor genoemde omstandigheden adviseert het faillissement aan te vragen, jegens zijn cliënt aansprakelijk is voor deze kosten en voor eventuele andere schade die uit een dergelijk advies voortvloeit.

Advocaat voor vernietigen faillissement

Blenheim Advocaten beschikt over zeer ervaren advocaten op het gebied van faillissementsrecht. Advocaat vennootschapsrecht mr. Jeroen Latour kan u adviseren over het verdere verloop van het faillissement, eventueel verweer voeren tegen de aanvraag en het contact met de curator begeleiden.

Lees ook andere blogs van advocaat vennootschapsrecht mr. Jeroen Latour>>