25 augustus 2021

Wanneer kan Bibob onderzoek tot negatief advies leiden?

Categorie: Bibob-procedure

Gemeenten en andere overheden maken vaak gebruik van hun bevoegdheid op grond van de Wet Bibob. De Wet Bibob geeft gemeenten en andere overheden onder meer de bevoegdheid om na een Bibob onderzoek een vergunning in te trekken of te weigeren, als sprake is van ernstig gevaar dat de vergunning zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen en/of criminele gelden te benutten. Een vermoeden van betrokkenheid van strafbare feiten kan al verkeerd uitpakken.

Ernstig gevaar verkeerd gebruik vergunning in Wet Bibob

Dit ernstig gevaar wordt beoordeeld op basis van feiten en omstandigheden die redelijkerwijs doen vermoeden of erop wijzen dat de aanvrager van de vergunning in relatie staat met strafbare feiten. Op basis van de antwoorden op het Bibob formulier en gegevens uit eigen onderzoek van de overheid worden gekeken naar de soort relatie; heeft de aanvrager/vergunninghouder de strafbare feiten (vermoedelijk) zelf gepleegd of bijvoorbeeld een derde met wie hij in relatie staat door zeggenschap (via aandeelhouderschap of bestuurder) of wegens een financiële relatie (investeerder/leninggever).

Wanneer de aanvrager de strafbare feiten zelf heeft begaan, zal deze relatie hechter zijn dan wanneer een investeerder de strafbare feiten zou hebben gepleegd. Verder is het aantal (vermoedelijk) gepleegde strafbare feiten van belang voor de mate van gevaar. Het is niet duidelijk hoe deze aspecten zich tot elkaar verhouden in de beoordeling of sprake is van ernstig gevaar. Uit de wettekst van artikel 3 Wet Bibob volgt niet dat zonder meer sprake is van ernstig gevaar, indien sprake is van een ernstig vermoeden.

Risico-inschatting gebruik vergunning voor strafbare feiten

Wanneer sprake is van een vermoeden van een relatie tot strafbare feiten, wordt de mate van gevaar beoordeeld aan de hand van de ernst van dat vermoeden. Hoe ernstiger het vermoeden, hoe groter het gevaar. Dit is een risico- inschatting die moet worden gemaakt door het bestuursorgaan en, in geval er advies wordt gevraagd, het landelijk bureau bibob (LBB). Het LBB is namelijk het adviesorgaan dat bestuursorganen adviseert over o.a. de mate van gevaar. Lees hier onze blog over valsheid in geschrifte door fout invullen van het Bibob formulier.

Ernstig vermoeden in Wet Bibob

Wanneer is er dan sprake van een ernstig vermoeden? Bij de totstandkoming van de wet Bibob kon de ernst van het vermoeden worden afgeleid uit het gegeven dat sprake is van een transactie met het OM (vorm van afdoening) of sprake was van ingezette opsporingsacties (kamerstukken II, 1999-2000, 26 883, nr. 3 p. 62). Het lijkt erop dat toentertijd de wetgever bij de ernst van het vermoeden waarde hechtte aan de handelingen en beslissingen van het OM. De hoogste bestuursrechter sloot zich naar onze mening min of meer hierbij aan door te oordelen dat niet van de aannemelijkheid van geseponeerde feiten (wegens onvoldoende bewijs) mag worden uitgegaan in de beoordeling of sprake is van ernstig gevaar (ABRvS 11 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:333).

Weegt een sepot mee bij de Bibob-toetsing?

Na de wetswijziging van 1 augustus 2020 is de wetgever van standpunt veranderd. De wetgever benadrukt dat geseponeerde feiten wel mogen worden meegenomen in de gevaarsbeoordeling (artikel 3a Wet Bibob), omdat het heel goed mogelijk is dat er strafrechtelijk onvoldoende bewijs is, maar “Bibob-rechtelijk” wel sprake is van feiten en omstandigheden die doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten. De beoordeling van feiten en omstandigheden in de bestuursrechtelijke context van de Wet Bibob is niet gebonden aan de strafrechtelijke beoordeling daarvan door het OM, aldus de wetgever (Kamerstukken II, 2019-2020, 35 152, nr. 3, p. 24).

Waar is het bestuursorgaan dan wel aan gebonden? Uit de wettekst volgt dat de ernst van het vermoeden een van de aspecten is op basis waarvan de mate van gevaar moet worden vastgesteld. In deze blog wordt nader ingegaan op dit aspect.

Redelijk vermoeden van relatie tot strafbare feiten

Het is vaste rechtspraak van de hoogste bestuursrechter dat er minimaal sprake moet zijn van een redelijk vermoeden. Dit volgt in soortgelijke woorden ook uit de wettekst (artikel 3 Wet Bibob) die spreekt over “redelijkerwijs doen vermoeden”. Dit betekent dat voor een vermoeden een begin van bewijs aanwezig moet zijn en dat het vermoeden aldus een objectieve grondslag moet hebben (ABRvS 24 april 2019,  ECLI:NL:RVS:2019:1360).

Term “vermoeden” bij Bibobonderzoek nader gedefinieerd

Uit een recente uitspraak van de hoogste bestuursrechter lijkt mogelijk sprake te zijn van drie gradaties van vermoedens (ABRvS 30 juni 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1374). Ten eerste kan sprake zijn van ernstige vermoedens. Deze vermoedens zijn sterk genoeg om de conclusie te dragen dat ernstig gevaar bestaat. Ten tweede kan sprake zijn van redelijk ernstige vermoedens. Bij deze gradatie is geen sprake van ernstig gevaar, maar dat betekent niet dat daaraan in het geheel geen betekenis toekomt.

Het LBB neemt dergelijke vermoedens mee, maar laat ze minder zwaar meewegen bij de beoordeling van de mate van gevaar. Er zullen dan tevens andere vermoedens aanwezig moeten zijn om de conclusie te kunnen dragen dat sprake is van ernstig gevaar. Ten derde kan sprake zijn van vermoedens die minder dan redelijk ernstig zijn. Deze laatste gradatie wordt in de uitspraak verder niet toegelicht.

Het is niet duidelijk of er een verschil is, en zo ja, wat het verschil is tussen redelijk ernstige vermoedens en minder dan redelijk ernstige vermoedens. Wordt deze laatste gradatie vermoedens helemaal niet meegewogen, of voldoen deze vermoedens niet aan het criterium waar een vermoeden minimaal aan moet voldoen, te weten een begin van bewijs met een objectieve grondslag? Wellicht zal dit nog in de rechtspraak verder worden uitgekristalliseerd.

Gevaar voor fout gebruik vergunning

Naar onze mening is het tekort door de bocht om te concluderen dat te allen tijde op basis van een ernstig vermoeden al sprake is van ernstig gevaar. Zoals eerder genoemd, zijn er meer aspecten op basis waarvan de mate van gevaar moet worden beoordeeld. Uit de wettekst volgt ook niet dat een ernstig vermoeden de facto leidt tot ernstig gevaar. De hoogste bestuursrechter staat toe dat het LBB en de burgemeester de vermoedens in deze gradaties indeelt. In de uitspraak van 30 juni 2021 wordt verder niet ingegaan op welke wijze een vermoeden moet worden ingedeeld.

In de uitspraak worden de feiten getoetst en is de hoogste bestuursrechter van oordeel dat de burgemeester en het LLB terecht hebben geconcludeerd dat sprake is van een redelijk ernstig vermoeden van het plegen van Opiumfeiten. Dit wordt hierna toegelicht.

Voorbeeld van vermoeden bij strafbare feiten in Bibob toets

Persoon A stond in relatie met de aanvrager (bedrijf C) van een exploitatievergunning (bestuurder en leidinggevende) en was indirect betrokken bij de vondst van twee hennepplantages. Er was sprake van een redelijk ernstig vermoeden, omdat de ouders van persoon A twee panden verhuurden op hetzelfde terrein waarin de hennepplantages waren aangetroffen. Volgens politie-informatie zou persoon A informeel mede-eigenaar zijn van het terrein en was sprake van een penetrante hennepgeur op het terrein. Ook zou een informant aan de politie hebben verklaard dat persoon A “investeert in wiethokken”. Voorts is persoon A met een huurder van een pand, de bestuurder van een vrachtwagen, staande gehouden bij een politiecontrole. De vrachtwagen bleek vol te liggen met potgrondresten van een hennepplantage. Zoals eerder genoemd, leidt een redelijk ernstig vermoeden op zichzelf niet tot ernstig gevaar. Nu een ernstig vermoeden bestaat dat een andere persoon B (voormalig leidinggevende van bedrijf C) valsheid in geschrifte heeft gepleegd en heeft witgewassen, is, in samenhang met de Opiumfeiten, sprake van een ernstig gevaar.

Advies bij invullen Bibob-formulier

Dit roept veel vragen op en naar onze mening kan hieruit mogelijk worden afgeleid dat er een motiveringsplicht rust op het LBB en bestuursorgaan wanneer en waarom sprake is van een ernstig vermoeden, redelijk ernstig vermoeden of minder dan redelijk ernstig vermoeden. Deze gradaties hebben blijkbaar gevolgen voor de gevaarsbeoordeling.  Mede om die reden is het raadzaam r om een Bibob advocaat, die kennis heeft van de Wet Bibob, in te schakelen wanneer een vergunning wordt geweigerd of ingetrokken op grond van de Wet Bibob. Of als er vragen zijn bij het invullen van het Bibob-formulier.