Wie is overtreder in het bestuursrecht? Schrap de (risico) toerekening

De invulling van de begrippen ‘overtreder’ en ‘functioneel daderschap’ leiden in de bestuursrechtelijke praktijk vaak tot discussie. Het draait dan om de vraag wie er verantwoordelijk kan worden gehouden voor een overtreding en de verplichting tot het leveren van bewijs. Wie er door het bestuursorgaan kan worden aangeschreven.

Staatsraad advocaat-generaal Wattel heeft over dit onderwerp een belangwekkende conclusie uitgebracht.[1]
Een conclusie is een juridisch advies aan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State en draagt bij aan de rechtsontwikkeling.

In deze blog wordt in gegaan op de aanbevelingen in de conclusie, die de bestaande rechtspraak nuanceren en bijstellen. Pandeigenaren en bedrijven kunnen hier in bestuursrechtelijke procedures hun voordeel mee doen. Gemeenten kunnen hierop anticiperen.

Achtergrond van de rechtszaken

De Afdeling bestuursrechtspraak vroeg conclusie in twee verschillende zaken. In de ene zaak staat een bestraffende sanctie centraal, in de tweede zaak gaat het om een herstelsanctie.

In de eerste zaak gaat het om een gefixeerde boete van € 20.500 die de gemeente Amsterdam op grond van de Huisvestingswet heeft opgelegd aan een eigenaar van een woning. Omdat de woning volgens de gemeente werd gebruikt voor vakantieverhuur of prostitutie, niet als woning. Het is niet duidelijk wie, de pandeigenaar of verhuurder, de woning feitelijk heeft onttrokken aan de woningvoorraad en overtreder is.

De tweede zaak gaat over een dwangsom die de gemeente Enschede heeft opgelegd aan een bedrijf dat de markt in Weerselo exploiteert. Het bedrijf stelt gratis reclameborden ter beschikking aan marktbezoekers. Zonder toestemming van gemeente mogen deze reclameborden op grond van de APV niet worden geplaatst. De gemeente wil het bedrijf met de dwangsom dwingen om herhaling te voorkomen.

Daderschapsformule in het bestuursrecht

Artikel 5:1 Awb bepaalt dat een overtreder degene is die de overtreding pleegt of medepleegt. De daderschapsformule in de rechtspraak luidt sinds jaar en dag:

‘De overtreder is degene die het desbetreffende wettelijke voorschrift daadwerkelijk schendt. De Afdeling overweegt dat dat in de eerste plaats degene is die de verboden handeling fysiek verricht; daarnaast kan in bepaalde gevallen degene die de overtreding niet zelf feitelijk begaat, doch aan wie de handeling is toe te rekenen, voor de overtreding verantwoordelijk worden gehouden en derhalve als overtreder worden aangemerkt.’[2]

De persoon die de overtreding feitelijk pleegt kan als ‘overtreder’ worden aangemerkt. Maar ook iemand die de overtreding niet pleegt kan hiervoor verantwoordelijk worden gehouden, dat heet ‘functioneel daderschap’. Zo kan een pandeigenaar of een bedrijf als ‘overtreder’ worden aangeschreven als de handeling aan hen kan worden toegerekend. Bovenstaande omschrijving geeft geen betekenis of criteria voor de verantwoordelijkheid en de toerekening. Het is onduidelijk wanneer iemand, op grond van welke criteria, verantwoordelijk kan worden gehouden voor andermans verboden gedraging. Daarom leidt dit regelmatig tot discussie.

Overtredingen door huurder

Bij onrechtmatige activiteiten of situaties in een onroerende zaak wordt standaard gewezen op de zorgplicht van de eigenaar. Van de eigenaar van een pand die dat verhuurt, wordt verwacht dat hij of zij zich informeert over het gebruik. Daarmee wordt het daderschap al voorondersteld. Om niet verantwoordelijk te worden gehouden voor onrechtmatig gebruik, moet de eigenaar aannemelijk maken dat hij niet wist en niet kon weten van dit gebruik. Daarmee wordt de bewijslast omgedraaid, niet het bestuursorgaan maar de pandeigenaar moet tegenbewijs leveren.[3]

De lat voor dit tegenbewijs ligt hoog.[4] De praktijk wijst uit dat het aanleveren van bewijs ergens ‘niet van te weten’ en ‘niet kunnen weten’ moeilijk is. Het gebruik van een pand voor een wietplantage is mogelijk nog te constateren door een verhoogde energierekening en het aantreffen van apparatuur. Al is dit soms verre van eenvoudig. Maar het weten of behoren te weten van bijvoorbeeld vakantieverhuur, medebewoning of prostitutie gebruik is voor een pandeigenaar niet eenvoudig vanwege het ontbreken van deze eenduidige aanwijzingen.

Als verhuurder mag de pandeigenaar het verhuurde bovendien niet zonder toestemming van de huurder betreden en de huurder kan de toegang weigeren.[5] De waarde van een controle bezoek daalt daardoor, aangezien de huurder de kans heeft het verboden gebruik te verdoezelen. Behoudens bijzondere omstandigheden, zoals bezichtiging en nieuwe verhuur[6] of een noodsituatie, kan een eigenaar de toegang niet op basis van de wet afdwingen. Daarbij komt dat gebruik zonder directe eenduidige aanwijzingen, zoals bijvoorbeeld het verblijf van personen die ook tijdelijke logees kunnen zijn, niet direct door een pandeigenaar als overtreding te kwalificeren zijn. Vanwege deze beperkingen vereist de zorgplicht van een pandeigenaar mijns inziens nuancering en een beoordeling per geval.

De bestuursrechtspraak heeft de zorgplicht van een pandeigenaar ver opgerekt en de bewijslast daarnaar verdeelt. Om niet verantwoordelijk te worden gehouden, moet de pandeigenaar aannemelijk maken dat hij niet wist en niet kon weten van dit gebruik. Staatsraad Wattel concludeert dat een deze vergaande zorgplicht om mogelijke overtredingen door een verhuurder te voorkomen, niet kan worden gebaseerd op een wettelijke grondslag.[7]

Milieugevolgen bij brand

In de zogenaamde bluswaterrechtspraak gaat de vooronderstelling van overtrederschap nog verder. Als in een bedrijf brand uitbreekt en door het bluswater van de brandweer schadelijke stoffen in het oppervlaktewater komen, is het bedrijf volgens deze rechtspraak overtreder en kunnen de kosten op het bedrijf worden verhaald. Ook al had het bedrijf geen invloed op de brand, noch op het ingrijpen van de brandweer.[8] Er is sprake van risicoaansprakelijkheid: het bedrijf lijkt verantwoordelijk voor de gebeurtenis, en daarmee voor de milieugevolgen ervan, ongeacht gedragingen of wettelijke omschrijvingen.

Hoewel staatsraad Wattel het, onder verwijzing naar de Chemie-Pack zaak, alleszins redelijk noemt dat het bedrijf en niet de belastingbetaler voor de kosten van de handhaving opdraait, wijst hij ook op het legaliteitsbeginsel.[9] Kortgezegd, alles wat een bestuursorgaan doet moet zijn gebaseerd op de wet. Het bestuursorgaan moet een geschikte wettelijke bepaling aan een handhavingsbesluit ten grondslag leggen én bewijzen dat aan die wettelijk omschreven delictsgedraging (functioneel) is voldaan door het bedrijf. Hierop kan geen risicoaansprakelijkheid worden gebaseerd als het overtrederschap moet stroken met strafrechtelijk daderschap, zo concludeert staatsraad Wattel.[10]

Bestuursrecht wijkt af van strafrecht

Het bestuursrecht kent één uniform overtredersbegrip. Ongeacht of er een bestraffende sanctie, een boete, of herstelsanctie wordt opgelegd. Terwijl de doelen van die sancties onderling uiteenlopen. Herstelsancties kunnen qua strekking niet samengaan met het strafrecht. De één is gericht op het voorkomen of beëindigen van een onrechtmatige situatie en de ander is gericht op het straffen van de overtreder. Het kostenverhaal op de overtreder voor bestuursdwang, een herstel sanctie, is een vorm van schadevergoeding aan de overheid die staat voor het algemeen belang. Deze constructie kent het strafrecht niet.

Anders dan in het strafrecht is de verantwoordelijkheid voor een overtreding niet steeds op een wettelijke omschrijving gebaseerd. In het strafrecht moet het OM bewijsmateriaal aandragen waarmee de rechter bewezen kan verklaren dat de verdachte kon beschikken en kon ingrijpen, in het bestuursrecht lijkt het andersom. Namelijk dat de vermeende (functioneel) overtreder tegenbewijs moet leveren om niet verantwoordelijk te worden gehouden en de verboden gedraging van een ander niet toegerekend te krijgen.

Met deze formule van ‘toerekening’ wijkt functioneel overtrederschap in het bestuursrecht dan ook wezenlijk af van het strafrecht en lijkt het daarmee, anders dan de wens van de wetgever, niet in alle gevallen verenigbaar.

Schrap de toerekening

Staatsraad Wattel stelt voor om de toerekening bij risico-overtrederschap af te schaffen.[11] Omdat deze formule niet strookt met het strafrecht (en de bedoeling van de wetgever), geen basis heeft in de Algemene wet bestuursrecht en de bewijslast omdraait.

Door het schrappen van de toerekening bij risico-overtrederschap verliest het bestuursorgaan mogelijkheden om een overtreder aansprakelijk te stellen. Het is volgens staatsraad Wattel aan de wetgever om hier iets op te bedenken.

Alternatief: beschikking en aanvaarding

Toerekening blijft mogelijk, maar in plaats van de ruime ‘ontoelaatbaar vage’ formule van de Afdeling Bestuursrechtspraak zal de toerekening volgens staatsraad Wattel moeten verlopen via de criteria uit de Ijzerdraad- en Drijfmest-arresten[12] van de Hoge Raad.

Hieruit volgen twee criteria voor functioneel daderschap: 1) beschikkingsmacht over en 2) aanvaarding van het verboden (fysieke) gedrag van een ander waaronder de zorg ter voorkoming van die gedraging. Deze strafrechtelijke criteria – kunnen beschikken en aanvaarden of te tekort schieten in vereiste zorg – geven meer houvast bij de invulling van de bestuursrechtelijke daderschapsformule.[13] Het bestuursorgaan moet aannemelijk maken (of bewijzen) dat hieraan is voldaan.

‘Ijzerdraad’ en ‘Drijfmest’ sluiten niet volledig aan bij het bestuursrecht, waar behoefte bestaat om de kosten van handhaving ook zonder toerekenbare gedraging te verhalen op de (rechts)persoon binnen wiens risicosfeer de gebeurtenis ligt.[14] Dit is volgens staatsraad Wattel een probleem dat de wetgever maar moet oplossen.[15]

Einde risicoaansprakelijkheid

De Afdeling bestuursrechtspraak is niet gebonden aan het advies, maar laat dit bij haar oordeel wel zwaar wegen. Als de Afdeling bestuursrechtspraak de conclusie volgt dan betekent dit het einde van de risico aansprakelijkheid voor een (pand)eigenaar voor verboden gedragingen van een huurder en voor bedrijven die opdraaien voor de milieugevolgen van een brand. De conclusie geeft in ieder geval handvatten om de aansprakelijkheid te nuanceren.

Toerekening blijft mogelijk, maar in plaats van de ruime vage formule zal de toerekening dan worden ingevuld aan de hand van beschikkingsmacht en aanvaarding. Deze criteria, het kunnen beschikken en aanvaarden of te tekort schieten in vereiste zorg, geven meer houvast bij het aanwijzen van een overtreder. Het bestuursorgaan moet aannemelijk maken (of bewijzen) dat hieraan is voldaan.

Meer weten over handhaving?

Blenheim adviseert ondernemers en bestuursorganen over handhaving en staat hen in procedures bij. Heeft u naar aanleiding van het bovenstaande vragen of wilt u actie ondernemen? Neem dan contact op met Blenheim.

Voetnoten

[1] Conclusie staatsraad a-g Wattel, 15 februari 2023, ECLI:NL:RVS:2023:579

[2] Bij wijze van voorbeelden ABRvS, 5 oktober 2008. ECLI:NL:RVS:2008:BF8999 (feitelijk overtreder) en ABRvS, 9 januari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BY7996 (functioneel overtreder)

[3] Bij wijze van voorbeelden ABRvS, 2 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:288, ABRvS, 23 september 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2280, ABRvS, 22 april 2020, ECLI:NL:RVS:1121, ABRvS, 4 september 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3040 en ABRvS, 13 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:396

[4] Bij wijze van voorbeeld ABRvS, 2 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:288

[5] Bij wijze van voorbeeld inzake een wietplantage: rechtbank Amsterdam, 23 oktober 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:7771 en rechtbank Midden Nederland, 7 februari 208, ECLI:NL:RBMNE:2018:488

[6] Artikel 7:223 BW

[7] Conclusie staatsraad a-g Wattel, r.o. 1.10

[8] ABRvS, 22 januari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:90 (Chemie-Pack 1)

[9] Conclusie staatsraad a-g Wattel, r.o. 1.13

[10] Conclusie staatsraad a-g Wattel, r.o. 1.13

[11] Conclusie staatsraad a-g Wattel r.o. 1.16 en 6.41

[12] HR, 23 februari 1954, NJ 1954, 378 (Ijzerdraad) en HR 21 oktober 2003, NJ 2006/328 (Drijfmest)

[13] Conclusie staatsraad a-g Wattel r.o. 6.13

[14] Conclusie staatsraad a-g Wattel r.o. 6.16

[15] Conclusie staatsraad a-g Wattel r.o. 6.19